SENTENCIA NUMERO: 56.
SENTENCIA NÚMERO:
En la Ciudad de Córdoba, a los 24 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, de conformidad a lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba mediante los Acuerdos números un mil seiscientos veinte (1620), un mil seiscientos veintiuno (1621), un mil seiscientos veintidós (1622), un mil seiscientos veintitrés (1623) y un mil seiscientos veintinueve (1629), todos Serie A del 16/03/2020, 31/03/2020, 12/04/2020, 26/04/2020 y 06/06/2020 respectivamente y art. 1 inciso “d”, 2.4, 2.5 y 2.6 del Anexo II correspondiente a la Resolución de Presidencia n.° 45 de fecha 17/04/2020, se dicta sentencia en autos «BAZAN, PABLO RAMIRO Y OTROS C/ NOBIS SALUD – ABREVIADO – OTROS – TRAM. ORAL» (Expte. N° 9.728.841).-”.-venidos en apelación del Juzgado de 1ra Inst. y 32 Nominación en lo Civil y Comercial, en los que por Sentencia Número Sesenta y Tres, de fecha nueve de mayo de dos mil veintidós se resolvió: « 1. Hacer lugar a la demanda entablada por Pablo Ramiro Bazan, DNI 25078286 y Romina Soledad Gilio Carrera, DNI 29814332, por derecho propio y en el carácter de representantes legales de su hijo menor de edad Franchesco Bazán Giglio y en consecuencia condenar a Nobis Salud a abonarles en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos cuatro millones setecientos mil ($4.700.000), conforme el siguiente detalle: a) Daño Material: por la suma de $100.000; Daño Moral por $ 1.600.000 y daño punitivo a favor del menor Franchesco Bazan Gilio por $ 3.000.000 más los intereses respectivos conforme al considerando pertinente. 2. Imponer las costas a la parte demandada. 3. Regular los honorarios definitivos de la Dra. Maria Laura Zeheiri, en la suma de pesos dos millones ochenta y ocho mil ochocientos ochenta y siete con cuarenta y nueve centavos ($2.088.887,49), con más la suma de pesos catorce mil doscientos treinta y uno con sesenta y ocho centavos ($ 14.231,68), en virtud de lo dispuesto por el inc. 5 del art. 104 de la Ley 9459. 4. No regular en esta oportunidad honorarios al Dr. Raúl Aldo Gentili (art. 26 de la ley 9459 contrario sensu). 5. Regular los honorarios de los peritos oficiales Jorge Maximiliano Maldonado y Maria Laura Vasallo en la suma de pesos setenta y un mil ciento cincuenta y ocho con cuarenta centavos ($71.158,40) para cada uno de ellos. 6. Ordenar mandato preventivo y exhortar a Nobis Salud a los fines de arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, bajo apercibimiento de astreintes (art. 804 del CCC) estimados en un jus por cada día de incumplimiento. Protocolícese…». Previa espera de ley, el Tribunal planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Procede el recurso de apelación impetrado? 2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres. Rubén Atilio Remigio y Jorge Miguel Flores.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:
La Sentencia recurrida, contiene una relación de causa, que satisface los recaudos previstos por el art. 329, C .P.C., por lo que, en homenaje a la brevedad, a ella nos remitimos y la tenemos aquí por íntegramente reproducida. Contra la resolución del primer Juez, cuya parte resolutiva ha sido transcripta «supra», la parte demandada interpone recurso de apelación, el que es concedido por el «a quo». Radicados los autos, por ante este Tribunal de Alzada, el apelante evacua el traslado corrido a los fines de expresar agravios, peticionando el acogimiento del recurso de apelación, con costas, el que es contestado por la parte demandada, el Asesor Letrado Civil y Comercial de Sexto Turno y la Sra. Fiscala C.C.T., peticionando el rechazo de la vía impugnativa intentada, con costas; todo por las razones que esgrimen, a las que nos remitimos “brevitatis causae” y tenemos aquí por íntegramente reproducidos, en aras de concisión. Aclaramos que la Sra. Fiscala C.C.T. se expide por el rechazo del recurso de apelación interpuesto por Nobis, a excepción de lo opinado con relación al “dies a quo” de los intereses que acceden al daño material consistente en reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado que constan asentados en comprobantes respaldatorios, en virtud de los argumentos que brinda, a todo lo cual nos remitimos, en homenaje a la concisión.-
El libelo recursivo admite el siguiente compendio:
Primer agravio: errónea cuantificación de daño material. Ausencia de prueba. Errónea cuantificación de intereses.- En primer lugar, la empresa apelante reprocha que se haya resuelto hacer lugar al rubro pretendido por daño material en su totalidad, por la suma de $ 100.000 más intereses, sin que exista prueba suficiente que justifique tal procedencia.- Destaca que el mismo “a quo” reconoció que no obra en autos prueba directa de todos y cada uno de los gastos que conformarían el monto reclamado. Recrimina que, pese a ello, admita el reclamo en su totalidad. Solicita se adecue la cuantificación del capítulo resarcitorio a los gastos efectivamente probados en autos. Por otro lado, cuestiona el “dies a quo” de los intereses definidos con relación al rubro de que se trata. Estima que no es correcto que los intereses comiencen a correr todos juntos desde una misma fecha, cuando en autos obran comprobantes que determinan exactamente cuándo se realizó cada una de las erogaciones por parte de los actores. Entiende que los intereses deben comenzar a correr desde su efectiva erogación, y no acumulando todos en una misma fecha que ninguna referencia tiene con los gastos realizados.-
Segundo agravio: la arbitraria condena en concepto de daño moral. La improcedente aplicación de intereses sobre un rubro no dinerario.- En segundo lugar, reprocha que se haya condenado a su parte a abonar a los actores daño moral. Sostiene que no se encuentra acreditada la existencia del daño de que se trata, y que el a quo se basó en meras presunciones. Cuestiona que el magistrado haya tomado como válidas pruebas que fueron cuestionadas por no ajustarse su producción a lo normado por el proceso. A su vez, postula que la resolución puesta en crisis carece de fundamentación lógica y legal, incurriendo en defectos de falta de motivación y motivación defectuosa. Asevera que el juez resolvió “caprichosamente” dando por sentados los dichos vertidos por la parte actora, teniendo como probado la existencia del daño por su sola manifestación, y resolviendo conforme lo manifestado por los testigos, quienes se encuentran comprendidos dentro de las generales de la ley al ser sobrinos de Pablo Ramiro Bazán, actor en los presentes. Tras transcribir ciertos segmentos del fallo que considera equivocados, afirma que la prueba testimonial es insuficiente para tener por acreditado el daño moral. Indica que la presente partida indemnizatoria no encuentra respaldo en ninguna prueba idónea, por cuanto el accionante no acreditó en modo alguno haber sufrido un perjuicio moral. Cita jurisprudencia. Efectúa un relato teórico con relación a los daños y a su necesidad de que sean “ciertos”. Por su parte, también se alza en contra de la adición de intereses al capítulo resarcitorio de que se trata. Asevera que “…el interés compensatorio es el reflejo en el derecho de la retribución que se da al capital; el pago que compensa el diferente valor que tiene el dinero disponible hoy, del que sólo podrá ser usado en el futuro. Ante ello, mal puede el “a quo” actualizar desde la fecha de un supuesto incumplimiento conforme dichos de la contraria, un rubro indemnizatorio que no se relaciona con el desembolso de dinero…”. Evalúa que, al adicionar los intereses al rubro, la suma mandada a pagar en concepto de daño moral deviene extremadamente elevada. Efectúa cálculos matemáticos a los efectos de demostrarlo. Cuestiona, a su vez, la cuantificación del capítulo indemnizatorio en función de la teoría de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Evoca jurisprudencia.-
Tercer agravio: La procedencia del daño punitivo. Arbitrariedad de la sentencia. Fundamentación meramente dogmática o aparente.- En tercer lugar, se agravia por haberse decidido la aplicación de daño punitivo en su contra. Considera que tal decisión no encuentra motivación alguna y no es consecuencia de un correcto y exhaustivo análisis de los hechos narrados en la causa, ni de la prueba producida, ni del derecho aplicable al caso. Reprocha que el “a quo” haya considerado que Nobis ha incurrido en las siguientes situaciones a los fines de condenarla a abonar daño punitivo: (i) incumplimiento sin razón justificada para proveer en tiempo y forma los medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes (ii) el tiempo que les insumió a los actores los reiterados reclamos al prepaga (iii) las distintas instancias que se debieron tramitar en sede judicial y administrativa en violación al trato digno que se merece todo consumidor, (vi) desleal actuación comercial por parte de la empresa y (v) falta grave. Subraya que tales comportamientos “…no ostentan siquiera remotamente la entidad o gravedad necesaria para que resulte de aplicación el daño punitivo, habiendo el “a quo” soslayado la totalidad de sus presupuestos…”. Transcribe segmentos del fallo que considera equivocados. Postula que, a los fines de aplicar la multa, el a quo fundó su decisión en hechos falsos, como ser, demoras injustificadas, trato indigno, abuso de posición dominante; presunciones no acreditadas en la causa, como ser conducta indolente y falta de colaboración; hechos no aplicables al caso, como ser la existencia de un supuesto beneficio por parte de Nobis. Asegura que ninguno de los supuestos «comportamientos» aludidos por el a quo existieron en la realidad ni surgen de la prueba producida. En fundamento de su extenso agravio sostiene que: (1) No existen conductas que justifiquen la aplicación del daño punitivo. En dicho punto, afirma que no se ha verificado trato indigno sumado a una conducta indolente o falta de preocupación para solucionar el problema. Sostiene que una demora en proveer o autorizar, no puede jamás constituirse en un trato indigno. (2) Han existido errores en la aplicación del derecho -el art. 52 bis, L.D.C.-. Alude a la inexistencia de “gravedad” u obrar negligente o doloso, citando jurisprudencia y doctrina que, según considera, la favorece. Refiere, a su vez, que el comportamiento avizorado en autos no redunda en beneficio económico alguno para su parte. (3) Se ha verificado error en la aplicación del derecho e inexistencia de los restantes presupuestos del daño punitivo. Enuncia los recaudos de procedencia del daño punitivo -incumplimiento, gravedad, daño grave, beneficio económico para Nobis, análisis costo/beneficio- y afirma que ninguno de ellos se ha verificado en la especie. En definitiva, solicita se revierta la aplicación de daño punitivo.-
Cuarto agravio: la cuantificación del daño punitivo. Vulneración al derecho de propiedad.- En su cuarto agravio, subsidiario del anterior, reprocha la cuantificación del daño punitivo en $ 3.000.000, por considerar dicho importe “estrafalario” e “injustificado”. Indica que con semejante importe ve afectados sus derechos constitucionales fundamentales, como ser el derecho de propiedad, al tener que abonar -de no revocarse la sentencia recurrida- una suma absolutamente elevada y desproporcionada con los hechos del caso. Señala que Nobis es una empresa de medicina prepaga que brinda servicios de salud a más de 60.000 afiliados los cuales se verán afectados en sus prestaciones por este eventual y abultado pago. A los fines de graficar la gravedad de la situación, refiere a la rentabilidad de la empresa en los últimos 10 meses, la que estaría graficada en un Anexo. Expone: “…Conforme surge del adjunto titulado como ANEXO I, la rentabilidad promedio de esta parte en el periodo indicado es de $ 7.356.402,58. Si actualizamos la planilla al día de la fecha (8/8/2022) la misma asciende a la suma de $ 10.775.309.10, y solo de capital, sin contar costas y honorarios mandados a pagar…”. Advierte que, de tener que abonar la suma mandada a pagar en la sentencia, se arrasaría con la rentabilidad de la empresa, afectando a los demás afiliados, a los proveedores, a los empleados. Indica que el daño sería de tal magnitud para Nobis hasta el punto de peligrar su existencia y funcionamiento como empresa de medicina prepaga. Solicita que, en caso de mantenerse la condena por daño punitivo, su “quantum” se establezca nuevamente, teniendo en consideración la realidad económica de la empresa. Por otro lado, reprocha que no se hayan ponderado las características particulares del caso y los parámetros objetivos para la cuantificación de la multa civil. Señala que podrían haberse aplicado por analogía las disposiciones del artículo 49 de la L.D.C. Reprocha que tampoco se han ponderado los parámetros que la doctrina indica que deben analizarse para cuantificar el rubro, de acuerdo al derecho comparado. Cita dichos parámetros, a sus efectos: examinar detalladamente la ecuación de costo-beneficio realizada por el proveedor entre las indemnizaciones que debe pagar y las inversiones que debió realizar para evitarlas; una evaluación referida a la probabilidad de ocurrencia del daño efectivamente ocurrido. En definitiva, solicita se revoque la decisión de imponer una multa en concepto de daño punitivo en contra de Nobis. Y, en forma subsidiaria, peticiona su reducción en forma significativa.-
Quinto agravio: El mandato preventivo y la imposición de astreintes. Improcedencia.- En quinto lugar, la firma recurrente se alza en contra del segmento del fallo que reproduce en los siguientes términos: “…En la audiencia complementaria la letrada apoderada de la parte actora solicita se disponga de forma preventiva que la firma demandada cumpla en el futuro y/o arbitre los medios necesarios para que las prestaciones se provean en tiempo y forma, a fin de evitar la reiteración de procesos judiciales y por ende el daño que tales situaciones generan al menor y al grupo familiar (1hs 46.08 min) (…). En base a todo lo expuesto y a fin de evitar la reiteración de conductas como la que se le reprocha a la demandada en esta causa, corresponde exhortar a la demandada Nobis Salud a los fines de que, frente a los futuros requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los mismos tendientes a evitar en lo sucesivo conductas reñidas con el ordenamiento normativo, que afecten derechos de jerarquía constitucional y convencional, que perturben la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 804 del C.C.C.) estimados en un jus por cada día de incumplimiento…”.- Sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia, pues el juez de grado ha hecho lugar a un planteo efectuado por la abogada de los accionantes fuera de la etapa procesal oportuna, que no fue materia de la traba de la “Litis” y, por lo tanto, no fue objeto de debate a lo largo del proceso y afecta seriamente el derecho de defensa de su parte. Afirma que hay demoras que son ajenas a la empresa de medicina prepaga. Ejemplifica afirmando que Nobis ya ha abonado la silla de ruedas, la que ya ha sido importada por la ortopedia, mas no pudo ser puesta a disposición del afiliado porque aduana no la libera. Dice acompañar constancias de dicha situación. Indica que resultaría justo que si llegase a haber alguna demora, Nobis tenga derecho a defenderse, a dar explicaciones, y no ser objeto de imposición de multas diarias sin más. Advierte que los plazos de entrega no dependen exclusivamente de la empresa, por lo que imponer este mandando preventivo, extemporáneo, sin derecho de defensa, afecta la congruencia de la resolución atacada. Previa reserva de caso federal, solicita la admisión del recurso.-
Con fecha 30/08/2.022 contestan los agravios los actores. Con fecha 27/12/2.022 hace lo propio el Asesor Letrado Civil y Comercial de Sexto Turno. Ambos solicitan el rechazo del recurso de apelación interpuesto por Nobis, por los argumentos que allí esgrimen, a cuya lectura se remite en honor a la brevedad.-
Firme el “decreto de autos” queda la causa en estado de resolver.-
Liminarmente, debemos decir que compartimos -en líneas generales- y hacemos nuestro -en lo sustancial- el meduloso dictamen presentado por la Sra. Fiscala de Cámaras C.C.T. transcripto, a cuya lectura remitimos, el que tenemos aquí por íntegramente reproducido, por lo que por elementales razones de economía procesal y evitando inútiles reiteraciones nos expedimos en igual sentido, con las salvedades, aclaraciones y agregados que se expondrán a continuación.-
De tal guisa y de consuno con lo dictaminado por la Sra. Fiscala C.C.T., decimos que: En función de la traba de la “Litis” en segunda instancia, se advierte que la cuestión debatida gira en torno a definir los siguientes aspectos:
(1) Si corresponde acoger en su totalidad el rubro daño material reclamado -por reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de transporte- pese a la ausencia de la totalidad de los comprobantes respaldatorios de tales erogaciones.-
En su caso, se analizará el “dies a quo” de los intereses que acceden al capítulo resarcitorio.-
(2) Si resulta procedente la condena por daño punitivo.- En el supuesto de responderse afirmativamente a dicho interrogante se abordará, a su vez, la cuantificación de la multa civil.-
(3) Si el daño moral peticionado resulta procedente. Su cuantificación. Y, en su caso, si corresponde adicionar intereses a la condena por daño moral.-
(4) Si la tutela preventiva ordenada por el juez de grado vulnera el principio de congruencia.-
Daño material: Al abordar el reclamo por daño material -consistente en el reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de transporte- el juez de grado ponderó lo siguiente: “…Los actores reclaman por este rubro la suma de Pesos Cien mil ($ 100.000). Dicen que frente a las reiteradas demoras en el cumplimiento de la demandada en proveer los medicamentos y tratamientos de rehabilitación prescriptos por los médicos tratantes, se vieron obligados efectuar dichas erogaciones en forma privada. También alegan haber efectuado diversos gastos de transporte, farmacia y de honorarios para la tramitación de los recursos de amparo referidos. Acompañan documental que respalda los gastos que dicen haber efectuado (…) Si bien no han sido reconocidas todas y cada una de las múltiples facturas y recibos acompañados por los actores considero que no hay impedimento para reconocer a su favor, los gastos realizados frente a un reclamo de daños y perjuicios, como el incoado. Esto es, porque efectivamente, de la totalidad de las constancias obrantes en la causa, se desprende que los actores, en función del problema de salud que padece su hijo debieron realizar gastos, propios de su enfermedad y tratamiento, que la demandada no le cubrió o le cubrió en forma tardía, y por los cuales debieron iniciar los trámites judiciales ya referenciados. Es decir, este rubro debe prosperar a pesar de que no exista prueba directa de cada una de las erogaciones invocadas, porque es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que quien sufre lesiones tiene gastos que son de difícil prueba, pues es poco probable que se guarde la factura o ticket de cada medicamento, gasa, venda, consulta, traslado, tratamiento, etc.; pero de las mismas lesiones se presume que los gastos debieron existir, por lo cual se admite que la condena incluya un monto prudencial para compensarlos…”. Así, concluyó que, encontrándose acreditado que Franchesco padece de una discapacidad, y que la firma accionada demoró la cobertura de los estudios, prestaciones y tratamientos indicados por sus médicos tratantes, se presume la existencia de los gastos médicos, de farmacia y movilidad abonados por los actores de su propio peculio, puesto que se encuentran justificados en razón de la prudente relación causal que tienen con la entidad de la incapacidad que padece el menor y el retraso de la empresa de medicina prepaga en cubrirlos en tiempo propio.-
Al alzarse en contra del resolutorio en crisis, la apelante manifiesta su disconformidad con las conclusiones de la juez de grado. En rigor, considera que sólo corresponde reconocer los gastos acreditados documentalmente.-
A modo de punto de partida, ponderamos que no se encuentra cuestionado que el menor Franchesco Bazán Gilio cuenta con certificado de discapacidad emitido 18/04/2.018 por padecer de “epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos relacionados con localizaciones (focales) (parciales). Trastorno específico del desarrollo de la función motriz”, vide documentación adjuntada el 18/20/2.020, p. 13 del archivo titulado “DOCUMENTAL PARTE 1 (1).pdf”.-
Tampoco se discute que la empresa de medicina prepaga demandada demoró la cobertura de los estudios, prestaciones y tratamientos indicados por sus médicos tratantes. Dicha circunstancia fue reconocida por la firma al alegar en la audiencia complementaria, tal como lo puso de relieve el juez de grado al decir: “…el apoderado de la demandada reconoce, al momento de alegar, la existencia de demoras y diversos avatares en el cumplimiento de las prestaciones médicas para el menor Franchesco Bazan Gilio (ver min 1:26 de la audiencia complementaria). En dicha oportunidad el apoderado de la demandada expresamente manifiesta que “no hubo negativa sino demora” (sic., min. 1:26.08)…”.-
Sumado a lo anterior, no puede dejar de mencionarse que, tras una serie de reclamos inconducentes, y a los fines de hacer valer los derechos de Franchesco, sus padres se vieron compelidos a iniciar ante la Justicia Federal de Córdoba tres amparos judiciales en reclamo del cumplimiento de las prestaciones a cargo de la demandada -uno de ellos encontrándose en trámite este proceso-. Cabe enfatizar que en dichos actuados se admitió cada uno de los reclamos incoados y se condenó a Nobis Salud a brindar cobertura total e integral de los estudios, tratamientos, rehabilitación, transporte y demás cuestiones peticionados en cada uno de los procesos. Todo ello obra analizado puntillosamente en la sentencia en crisis, y no ha sido objeto de agravio en esta instancia.-
Partiendo de dicha plataforma fáctica incontrovertida, cuadra poner de relieve que, en la demanda, los accionantes reclaman por el rubro en análisis el reintegro de $ 100.000. Argumentan que, frente a las reiteradas demoras en el cumplimiento de la demandada en proveer los medicamentos y tratamientos de rehabilitación prescriptos por los médicos tratantes, se vieron obligados efectuar dichas erogaciones en forma privada. También alegan haber efectuado diversos gastos de transporte, farmacia y de honorarios para la tramitación de los recursos de amparo referidos.-
A fin de respaldar el pedido, acompañan documental que da cuenta de los gastos que dicen haber efectuado -documentación adjuntada a la operación de fecha 18/02/2.020, archivo titulado “DOCUMENTAL PARTE 2.pdf” y a la operación de fecha 29/12/2.020, archivos titulados “DAÑOS 7_compressed-1-11.pdf” y “DAÑOS 7_compressed-12-26.pdf”.-
Si bien al sumar los conceptos no se arriba a la suma reclamada y reconocida por el juez de grado, esto es, $ 100.000, cabe precisar que, más allá que ciertos gastos reclamados no gozan de respaldo documental, propiciamos la confirmación de su reconocimiento jurisdiccional, a poco que se repara que legal, doctrinaria y jurisprudencialmente, se admite tener por presumidos los gastos médicos, de farmacia y de traslado que guarden relación con el hecho base de la acción.-
En efecto, desde el punto de vista legal, el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1.746 dispone: “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.-
Desde el punto de vista jurisprudencial, el Máximo Cuerpo local postula que cuadra tenerlos por causalmente vinculados a la reparación del daño, por derivar del orden normal y ordinario de las cosas (T.S.J. Sala Civ. y Com. in re: “Segovia, Alberto c. Juan Pablo Farfán y Otra – Ord.”, sent. n° 113 del 7.9.98, et in re: “Ceballos, Rubén Elvio y Otra c/ Efraín Marcelo Ardiles, Ordinario – Recurso de Revisión”, sent. 57 del 26.11.97).-
Desde el punto de vista doctrinario, se ha sostenido que: «…La necesidad de efectuar tales erogaciones constituye un hecho público y notorio, de modo que al respecto se admite la pretensión, incluso en defecto de prueba directa de los desembolsos (que por la propia situación lesiva no se busca acreditar). Y si ellos no revisten entidad, su monto debe establecerse prudencialmente por el juez, en correlación con la importancia de las lesiones y el tratamiento requerido por la afección….» (Zavala De González, Matilde, Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Alveroni, 1.998, p. 185/6).-
En otras palabras, se advierte que el rubro y monto reclamado guarda “razonabilidad” y vinculación causal con el “curso normal y ordinario de las cosas”, en relación a los hechos acreditados en la presente causa, vinculados con la salud de Franchesco, todo lo cual conduce, desde el punto de vista lógico, a propiciar su admisión.-
El “dies a quo” de los intereses: A los fines de salvaguardar el derecho constitucional a la reparación integral, cabe tener en cuenta el principio según el cual: «El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio» (art. 1.748, C.C.C.N.), criterio que también ha sido receptado por la doctrina (Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Alveroni, 1.998, p. 230).-
A partir de allí, cabe efectuar un doble orden de consideraciones:
(i) Con respecto a los gastos que poseen respaldo documental, el curso de los intereses debe correr desde que la erogación se efectuó, pues en ese momento se produjo el perjuicio económico para los actores.-
(ii) Con respecto a los gastos que no se encuentran asentados, se estima adecuado y prudente el criterio sustentado por el magistrado de la anterior instancia, quien resolvió: “… siendo que el daño resarcible (daño emergente) no se reduce a una sola fecha, sino que se produjo en diversas fechas durante un transcurso de tiempo, en todos los casos imputables al accionado, estimo acertado, coherente y justo tomar como punto de partida de los intereses, la fecha denunciada de los incumplimientos en el primer amparo judicial por el cual se le ordenó a la demandada brindarle una cobertura integral al menor, esto es el 07/05/2.018, fecha en la cual se hizo la presentación ante la Superintendencia de Servicios de Salud, citado en el amparo como referencia de incumplimiento de cobertura. Es que mediante dicho proceso se denuncia el incumplimiento y se reconoce judicialmente, por primera vez, el derecho a la cobertura al 100 % de las prestaciones necesarias para atender la salud del menor…”.-
De tal modo, se estima que para los gastos no asentados documentalmente -y cuya admisión fue propiciada en el apartado precedente- los intereses deben computarse desde el 07/05/2.018.-
Daño punitivo: La legislación consumeril, en el artículo 52 bis establece: » Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley«. De la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio, como “único presupuesto” que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.-
La regulación del derecho a la salud: a. Prosiguiendo el análisis, resulta oportuno demarcar que los derechos a la vida y a la salud encuentran tratamiento en diferentes instrumentos privados internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1.948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1.948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.966; Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, 1.969; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1.976; Convención sobre los Derechos del Niño, 1.989).-
Por ende, el derecho a la preservación de la salud tiene anclaje constitucional, ya que está reconocido en la Constitución Nacional, primero de modo implícito al referirse a las declaraciones, derechos y garantías (art. 33), y luego de manera explícita (art. 75, inc. 22) con el reconocimiento de los tratados internacionales que allí se mencionan como integrantes del derecho interno (Garay, Oscar E., “Nuevo marco regulatorio de la medicina prepaga estatuido por la ley 26.682”, cita online: AR/DOC/1465/2011).-
b. En el derecho interno la normativa reguladora de la salud está integrada por un gran número de textos legislativos. Entre ellos, y para lo que aquí interesa:
– Ley 22.431 crea un sistema de protección integral de las personas discapacitadas.-
– Ley 23.660 regula las obras sociales.-
– Ley 24.240, de defensa del consumidor, desarrolla los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional y resulta de suma importancia y se integra normativamente con las leyes relativas a la salud.- Asimismo el art. 19, inc. 1, Const. Pcial. protege: “A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal” y el art. 27 de la Carta Magna Provincial protege especialmente a las personas con discapacidad.-
– Ley 24.754 obliga a las entidades que presten servicios de medicina prepaga a cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales.-
– Ley 24.901, que instituyen un sistema de prestaciones básicas de atención integral a las personas con discapacidad.-
– Ley 26.682, que regula la actividad de las empresas de medicina prepaga, cuya regulación se complementa con los decretos 1.991/2.011 y 1.993/2.011.-
c. Por su parte, el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.) enumera una “canasta básica” de prestaciones médico asistenciales, basado en los principios de la atención primaria de la salud, y que incluye acciones vinculadas al diagnóstico, prevención, curación y rehabilitación constituyen el nivel básico y esencial del sistema a la salud.-
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Nacional ha entendido que el P.M.O. es meramente enunciativo, es decir, que establece un piso y no un techo de prestaciones, a más de considerar que está integrado no sólo por las expresas, sino también por prestaciones implícitas (C.S.J.N., 9/04/2.014, “D., D. F. c. CEMIC s/amparo”).-
En consecuencia, el P.M.O. es una exigencia legal de prestación mínima necesaria pero no excluyente de otras prestaciones, en tanto éstas emanen razonablemente de la normativa aplicable y del contenido contractual en los casos de medicina prepaga.-
d. Para analizar lo suscitado en autos, resulta atinado, a su vez, efectuar una reseña de la normativa específica que regula los derechos de los pacientes con discapacidad.-
La ley 22.431, en su artículo 1° dispone: “Institúyese por la presente ley, un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales”.-
A su vez, en su artículo cuarto de la ley establece: “El Estado, a través de sus organismos dependientes, prestará a los discapacitados, en la medida en que éstos, las personas de quienes dependan, o los entes de obra social a los que estén afiliados, no puedan afrontarlos, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada…”.-
A su vez, la ley 24.901, dispone: “Las obras sociales, comprendiendo por tal concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la ley 23.660, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas” (artículo 2°).-
Por su parte, el artículo 39 dispone: “Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología, conforme así o determine las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la presente ley…”.-
El artículo 11 –al que remite el 39–, estipula: “Las personas con discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema de prestaciones básicas”.-
Finalmente, la Ley 24.754 establece en su artículo primero: “…A partir del plazo de 90 días de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas «prestaciones obligatorias » dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones…”.-
Prosiguiendo el análisis, es dable poner de relieve que la doctrina ha ordenado, a modo de síntesis, cuáles son los recaudos que deberán observarse a los fines de poder aplicar la multa civil: (a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; (b) la parte perjudicada debe solicitar su aplicación; (c) la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; (d) la pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; entre otros (Mosset Iturraspe y Wajntraub, Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni, 2.010, p. 281).-
De la aplicación de los principios reseñados al caso de autos, se sigue que se configuran los siguientes recaudos:
(a) La parte actora ha solicitado expresamente la aplicación de daño punitivo en su escrito inicial.-
(b) Se encuentra fuera de debate que el proveedor no cumplió con las obligaciones legales a su cargo -C.N., arts. 42 y 43, Ley 24.240, Ley 22.431, Ley 23.660, Ley 24.754, Ley 24.901, Ley 26.682, en su partes pertinentes, conforme el reconteo efectuado en el apartado anterior-.-
En efecto, de lo apuntado en el acápite precedente puede concluirse que cualquier persona con algún grado de discapacidad certificada -tal el caso de Franchesco- tiene derecho, por ley, a recibir atención médica y rehabilitación integrales, a fin de neutralizar la desventaja que su patología le provoca y desarrollar y potenciar sus capacidades. Ello, sin perjuicio de que las prestaciones se encuentren o no incluidas en el P.M.O.-
A su vez, la cobertura de dichas prestaciones se encuentra a cargo de las obras sociales, con carácter obligatorio, también por expreso mandato legal. Y, por vía transitiva, a cargo de las empresas de medicina prepaga.-
Así, entonces, de la normativa legal que rige la causa surge que Franchesco tenía –y tiene– el legítimo derecho a que Nobis afronte el costo de la totalidad de los estudios, prestaciones, medicamentos y artículos de ortopedia prescriptos por sus médicos tratantes.-
No obstante, la empresa fue reticente en proveer en tiempo y forma las prestaciones indicadas, al punto tal que sus padres debieron interponer tres amparos judiciales a fin de lograrlo.-
El incumplimiento aludido no fue negado por Nobis. La empresa simplemente considera que no detenta gravedad a fin de justificar la sanción civil.-
(c) La actitud de Nobis –de no cumplir sino mediante un amparo judicial previo– denota indiferencia hacia Franchesco, e implica una violación al trato digno y equitativo que todo consumidor merece, en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, criterio ratificado por el art. 1.097 del Código Unificado. Tal como establece el art. 8 bis, “…tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieran al consumidor…”.-
El derecho a un trato digno impone al proveedor un estándar de comportamiento ajustado a la consideración del consumidor en su dimensión humana.-
Bajo esta perspectiva, se advierte un ostensible incumplimiento al trato digno a Franchesco, así también como una conducta “gravemente reprochable” de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, para satisfacción de aquel sector doctrinario y jurisprudencial que requieren dicho recaudo. En ese sentido, cfr. la doctrina judicial sentada por el Alto Cuerpo Provincial en el precedente “Teijeiro”, y consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del daño punitivo reclamado.-
Dejo a salvo mi inveterado criterio sobre el tópico:
La mención que realiza el artículo 52 bis de la Ley 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley 26.361) relativa a la exigencia del “incumplimiento de una obligación legal o contractual” debe ser entendida como una condición necesaria, y suficiente para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación amplia, resultando procedente, en todo caso que nos encontremos en frente a la existencia de un reproche en el accionar del responsable del daño, habiéndose verificado en este caso, sin que sea necesario que el agente dañador ha actuado con “dolo” o “culpa grave”, o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados, lo que por lo demás- en este caso se ha verificado, conforme se expone a lo largo de el presente voto. De ninguna norma surge que el instituto de que se trata sea de interpretación y/o aplicación “restrictiva” como erróneamente señalan algunos. Tampoco es necesario la lesión a “un sinnúmero de consumidores” como señala cierta jurisprudencia; es más, ello va en contra de una de las finalidades del daño punitivo, que es precisamente evitar que sufran perjuicio varios o muchos consumidores. Que ante la sanción ejemplarizadora ante la lesión así sea de un solo consumidor, el proveedor se abstenga en lo sucesivo de su obrar contrario a la ley y, de esa manera, evitar que haya más perjuidicados.-
Compartimos -en lo sustancial- la opinión de Sebastián Picasso, publicada en Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor 2.008 (Abril) en el sentido que: “…De acuerdo al texto sancionado, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de ésta), haya o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho. La “gravedad del hecho” es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, mas no como condición de su procedencia. En cualquier caso, el Juez -a quien la expresión “podrá” empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto- no se encuentra constreñido más que por su buen sentido, puesto que el artículo sólo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar “daños punitivos”.-
Sin ánimo alguno de romper la clepsidra, diré todavía que alguna doctrina y jurisprudencia nacional y local, se ha esmerado en enumerar una serie de recaudos que dicen necesarios para la procedencia del daño punitivo, siguiendo parámetros del Derecho Comparado. No obstante, el legislador argentino, conociendo dichos antecedentes, no los incluyó en el texto legal, apartándose conscientemente de ellos, por lo que en nuestro sistema, no resultan de aplicación (ya que es “contra legem”). La lógica jurídica nos enseña a través del argumento histórico que es el que supone que el legislador es conservador y que permanece fiel a la manera mediante la cual quiso regular una determinada materia, a menos que se haya modificado expresamente los textos legales (CHAIM PERELMAN, “La lógica jurídica y la nueva retórica”, Ed. Civitas, Madrid, 1.988, pág. 77 y sgts., con referencia al Profesor TARELLO).-
Por aplicación de tales parámetros al “sub lite” se anticipa que se verifican las circunstancias que autorizan a la fijación de la multa civil pretendida, conforme se viene analizado exhaustivamente en el presente voto ello exterioriza “per se” un designio al menos “culposo”, “negligente” o la “culpa grave” (insisto, no necesarios) en ese sentido, presupuestos -éstos- que, como se dijo, resultan innecesarios para habilitar la procedencia del “daño punitivo” pretendido, por lo que se estima que procede el mismo, tal como lo ha decidido el Juzgador primigenio.-
Con relación a la gravedad del hecho, la doctrina sostiene que es objetiva, independientemente de toda calificación jurídica subjetiva de la conducta y se encuentra determinada además por las circunstancias que rodean al hecho (Castrillo, Carlos V.).-
Exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la L.D.C., consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela, pues se introduciría un límite que no tiene base en la Ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto. La notoria desatención de la demandada a las gestiones realizadas y a los reclamos efectuados por el demandante, constituyeron en el caso un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia de la L.D.C. art. 8 bis, en tanto ninguna solución se brindó a la actora frente al incumplimiento denunciado, con grave menosprecio de sus derechos como consumidor. Asimismo, “obiter dictum” puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que no requiere en modo alguno la norma del L.D.C. 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil. Constituye un hecho grave susceptible de ‘multa civil’ por trasgresión del L.D.C. 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición. De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.-
En este sentido, respecto a las pautas para su procedencia, se ha dicho que estas, de acuerdo a una interpretación sistemática y funcional de sus notas típicas, son, según alguna doctrina:
“a) el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales”; (única exigida por la ley).-
Todas las demás, sólo servirán para merituar la gravedad de la falta y establecer el monto de la pena (“quantum”).-
b) la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8 bis de la L.D.C.-
c) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal;
d) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito;
e) la posición de mercado o de mayor poder del punido;
f) el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios;
g) la finalidad disuasiva futura perseguida;
h) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial;
i) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado;
j) los sentimientos heridos de la víctima” (JUNYENT BAS, Francisco, “Recaudos de procedencia del Daño Punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en «Teijeiro» y «Esteban»”, LA LEY 14/08/2017,7, Cita Online: AR/DOC/2153/2017).-
Corresponde poner de resalto que no corresponde establecer “contra legem” la necesidad de un factor de atribución de responsabilidad de índole subjetiva donde adquiere especial importancia la conducta desplegada por la demandada.-
A su vez, no configura un requisito para la aplicación de la sanción por «daño punitivo» que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, ni que hayan existido otros usuarios en iguales condiciones, lo que conlleva al rechazo de tal argumentación. Así lo ha resuelto recientemente la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif por ley 26.361), señalando que: «Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales.» (S.C.B.A. en la causa C.119.562, «Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico», Sent. del 17-10-2.018, del voto del Dr. DE LÁZZARI). Por último, coincido en la valoración efectuada en lo atinente a que la conducta de la demandada es demostrativa de su desinterés en la solución del conflicto.-
Tampoco constituye un requisito de procedencia del daño punitivo la existencia de un ilícito lucrativo a favor del proveedor. Así, en las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2.019 se concluyó por unanimidad que: “La procedencia de la sanción no está condicionada a la existencia de un ilícito lucrativo”.-
Efectuada esta breve reseña, con adelanto del criterio del suscripto de la corrección de lo decidido en la primera instancia (sin que ninguno de los argumentos expuestos por el Juez, a los que me remito y doy aquí por íntegramente reproducidos en aras de concisión) haya sido seriamente confutados.-
Por último, cabe citar el art. 1.725, C.C.C.N., que -en lo aquí pertinente- reza: “Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias…(Omissis)…”.-
Desde esta atalaya, la demandada por su carácter de empresa dedicada a brindar cobertura de salud a sus afiliados, debió en todo momento extremar los recaudos y ajustar su conducta a la normativa que se analiza en el presente voto, que la compelía a asistir oportunamente, esto es en tiempo y forma a Franchesco sin dilaciones ni demoras de ninguna índole, alegando excusas y evasivas, con un criterio meramente economicista, lo que resulta altamente reprochable.-
No cabe duda alguna que el caso específico de una obra social o empresa de medicina prepaga que no brinda cobertura a un menor discapacitado constituye un hecho sumamente grave.-
Es importante tener en cuenta que toda empresa de medicina prepaga tiene la obligación de brindar protección y cubrir las necesidades de atención médica a sus afiliados, especialmente a aquellos en una situación de vulnerabilidad, como es el caso de un menor con discapacidad. El incumplimiento de esta obligación genera un perjuicio y un daño inconmensurable, no solo a Franchesco -quien, ante la demora en el inicio de su tratamiento, se ve cercenado de neutralizar la desventaja que su discapacidad le provoca-, sino también a su familia, quienes necesitan una respuesta efectiva a la situación de salud del menor.-
En conclusión, resulta evidente que el daño punitivo debe ser aplicado en casos de conductas reprochables como el que nos ocupa. La conducta de la empresa en cuestión es injustificable e incomprensible y debe ser sancionada con el fin de garantizar la protección de los derechos de los consumidores y de evitar futuras conductas similares.-
(d) El escenario se agrava por la situación de “hipervulnerabilidad” de Franchesco.- En este aspecto, no resulta dato menor que en el año 2.020, la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo, dictó la Resolución N° 139/2.020, que dispone en su art. 1°: “Establécese que a los fines de lo previsto en el Artículo 1° de la Ley N° 24.240 se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores”.-
“Asimismo, podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo”.-
Y el artículo 2, precisa este concepto, al disponer que: “A los efectos de la presente medida podrán constituir causa de hipervulnerabilidad, entre otras, las siguientes condiciones:
a) reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes;
b) ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+ (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero);
c) ser personas mayores de 70 años;
d) ser personas con discapacidad conforme certificado que así lo acredite;
e) la condición de persona migrante o turista;
f) la pertenencia a comunidades de pueblos originarios;
g) ruralidad;
h) residencia en barrios populares conforme Ley N° 27.453;
i) situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada por alguno de los siguientes requisitos: …”.-
Además, el art. 23, inc. 75 de la Carta Magna impone la necesidad de promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la citada Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños y las niñas, las mujeres, los adultos mayores y las personas con discapacidad.-
Entre tales convenciones internacionales pueden mencionarse la “Convención sobre los Derechos del Niño” entre muchas otras.-
En marras, Franchesco es un menor de edad (inc. a), discapacitado conforme certificado que así lo acredita (inc. d). Esta condición de hipervulnerabilidad hacía que la empresa de medicina prepaga, como proveedor, debiera intensificar aún más las buenas prácticas en materia de atención, trato y protección de los derechos de su cliente.-
(e) En definitiva, Franchesco, un menor de edad con discapacidad que padece de epilepsia, ha recibido un trato vejatorio e indiferente por parte de la empresa de medicina prepaga.-
Resulta inaceptable que una empresa que debe garantizar la integral cobertura a la salud sea tan insensible a las necesidades de un niño enfermo. El caso de Franchesco es un ejemplo lamentable de cómo las empresas se enfocan en el beneficio propio -tal lo que argumenta Nobis al apelar, alarmada únicamente por el efecto negativo que la sanción punitiva tendrá en sus arcas- dejando de lado el bienestar de sus clientes.-
Ningún consumidor merece ser tratado de esa manera, menos aún un niño con discapacidad que necesita cuidado y atención constantes.-
Por todo ello, resulta menester que se sancione a la firma proveedora por su conducta reprensible. Porque no puede permitirse que la indiferencia de la empresa de medicina prepaga -que justamente debe garantizar que sus afiliados tengan acceso a la atención médica adecuada y al cuidado que necesitan- tenga un efecto perjudicial en la salud y bienestar de sus clientes.-
De todo lo dicho se desprende la indudable procedencia del daño punitivo.-
La cuantificación: La apelante se queja del monto definido, el que califica de excesivo y antojadizo. Sobre el particular, se advierte que el discurso recursivo no trasluce una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo en orden a la cuantificación de la sanción.-
Y, con arreglo a la doctrina judicial del Alto Cuerpo local “…la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa” (T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 109 de fecha 20/09/2.004, “in re”, «Meraviglia Horacio c/ Capillita s.a. (Suc. Mediterránea Autom.) -Acción Subrogatoria- Recurso Directo-» (“m” 10/03)”.-
En efecto, el recurrente se limita a expresar que el monto es excesivo y confiscatorio de su derecho de propiedad sin rebatir los argumentos del tribunal que sustentan la cuantificación del daño punitivo.-
La resolución de la “a quo” se cimienta en circunstancias objetivas demostrables, tal como son: (i) el incumplimiento sin razón justificada para proveer en tiempo y forma los medicamentos y tratamientos ordenados por los médicos tratantes; (ii) el tiempo que insumió a los actores los reiterados reclamos a la prepaga; (iii) las distintas instancias que debieron transitar en sede administrativa y en sede judicial para lograr su derecho; (iv) la violación al trato digno que merece todo consumidor; (v) la desleal actuación comercial de una empresa que se vale de su posición para disponer a su arbitrario cuando el consumidor va a disponer de todas aquellas cuestiones necesarias para su tratamiento, más aun teniendo en cuenta que en el caso particular se encuentra en juego el derecho a la salud y que la falta o demora en la cobertura perjudica el tratamiento y rehabilitación del menor. Consideró, asimismo, que la falta resulta grave, manifiesta y reiterada, atento que la demandada obligó a los afiliados a recurrir reiteradas veces a la Justicia Federal a los fines de conseguir la cobertura médica.-
De este modo, no habiéndose rebatido -en lo sustancial- la línea argumental del tribunal “a quo”, los fundamentos permanecen incólumes, tal como ha sostenido la jurisprudencia local (C.C.C. 8°, Sentencia N° 36 de fecha 28/04/2.015, “in re”, “Cooperativa de Vivienda Consumo y Crédito Horizonte Ltda. c/ Rothfleisch, Verónica Alma Romina – Abreviado – cobro de pesos – recurso de apelación» – Expte. 2281559/36).-
No obstante lo afirmado, para mayor satisfacción del recurrente, por ser la falta sumamente grave, y firma demandada una empresa de gran envergadura, consideramos que la suma fijada luce razonable a los fines de actuar como una sanción ejemplificadora, tendiente a prevenir y disuadir similares conductas en el futuro.-
En efecto, el artículo 52 bis de la L.D.C. establece que la cuantificación del daño punitivo se hará conforme “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”. Así pues, la amplitud de esta última variable permite incluir los parámetros fijados por el artículo 49 de la L.D.C., que establece: “…En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho…”.-
En este sendero, merecen destacarse las reflexiones de la jurisprudencia local con relación a las pautas que deben tenerse en cuenta a los fines de cuantificar el daño punitivo. En autos “QUIROGA CRESPO, CARLOS GUIDO JOSE C/ BANCO ITAU ARGENTINA S.A. – ORDINARIO- DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – EXPTE. N° 6.079.690”, sentencia N° 116, del 2/10/2.019, la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial las reseñó afirmando: “…las pautas que considero deben valorarse para la cuantificación del daño punitivo son”:
“a) Gravedad del hecho (art. 52 bis L.D.C.): se deberá valorar especialmente al momento de tarifar el daño punitivo la gravedad de la conducta desplegada por el proveedor y su alcance”.-
“b) Perjuicio para el consumidor (art. 49 L.D.C., 42 C.N.): se debe tener en cuenta que la intensidad de la afectación de los derechos del consumidor, con especial consideración a aquellos que tengan expresa recepción en la norma constitucional. En efecto, el art. 42 de la Constitución Nacional establece que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno….”. Debe valorarse en consecuencia si la conducta desplegada por el proveedor afecta uno de estos derechos especialmente receptados en la Constitución…”.-
“…c) Posición en el mercado del infractor (art. 49, L.D.C.). Constituyen elementos que deben ser valorados para la cuantificación del daño punitivo el patrimonio del dañador, su situación en el mercado (por ejemplo si existe monopolio), su proyección nacional o internacional. “…es sabido que una multa de escaso valor para grandes empresas multinacionales no alcanza a generar un cambio en la conducta contumaz y desaprensiva para el consumidor, sino que lo único que consigue es que la corporación pague y siga actuando de idéntica manera” (Cámara 6ª C.C. Cba. 8/4/14, Expte. 2.196.285/36. Reseñas de fallas en Semanario Jurídico N° 1.957, del 29 de mayo de 2.014)”.-
“d) La cuantía del beneficio obtenido (art. 49, L.D.C.). Aunque ya hemos dejado establecido que la ausencia de beneficio (o su carácter ínfimo) no impide la procedencia de la sanción, la extensión del beneficio debe ser valorada al momento de cuantificar la sanción. En efecto, si bien el hecho de que el proveedor no haya obtenido ninguna mejora económica no obsta a que se considere reprochable su proceder y merecedor de la sanción prevista en el art. 52 bis, L.D.C., la circunstancia de que el proveedor haya obtenido un beneficio importante si incide en el monto de la sanción a aplicarse, para evitar que la multa pueda resultar ínfima frente a tal beneficio. Este aspecto entra en íntima vinculación con el siguiente parámetro”.-
“e) Eficacia de la sanción: la sanción a imponerse debe cumplir con su finalidad: disuadir al proveedor de incurrir o mantener conductas vulneratorias de los derechos del consumidor. “…corresponde tener presente que la sanción civil impetrada tiende a prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el futuro. (…) prevenir –ante el temor que provoca la multa– la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costas de vulnerar derechos ajenos” (Cámara 6ª C.C. Cba. 26-3-14, Sentencia N° 24 Expte. 1.751.961/36. Semanario Jurídico N° 2.003 del 7 de mayo de 2.015, pág. 705)”.-
“f) Grado de intencionalidad (art. 49, L.D.C.). Este parámetro exige la ponderación una vez más de la conducta del proveedor para analizar si existió culpa grave o dolo en su proceder”.-
“g) Trascendencia social (art. 49, L.D.C.). El artículo 49, L.D.C., establece expresamente que debe valorarse la “gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización”.-
“h) Reincidencia (art. 49, L.D.C.). Otro elemento que debe ponderarse es la reincidencia del proveedor, abarcando las denuncias que se han formulado en su contra tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como los procesos iniciados en su contra y su suerte. Sin perjuicio de ello, debe ser objeto de especial consideración, que en algunos casos el nivel de denuncias o reclamos contra un proveedor puede estar especialmente disminuido por la especial situación de quienes resultan victimas del proceder reprochable…”.-
“…i) Vulnerabilidad del consumidor (…): hay ciertas situaciones en que, además de esta vulnerabilidad propia de la desigualdad existente entre consumidor y proveedor, se incrementa su fragilidad por factores en principio ajenos a tal relación: edad (niños, niñas, adolescentes y adultos mayores); salud o limitaciones físicas o psíquicas (personas con capacidades especiales, personas con capacidad restringida o incapacidad); nivel de formación (analfabetos o personas con una escolaridad incompleta); situación económica (indigentes, personas en situación de pobreza, desocupados); territoriales (refugiados, desplazados, migrantes); personas miembros de pueblos originales (…) En este contexto, si el actuar lesivo del proveedor tiene como destinatario a personas que integran alguno de estos grupos, el rol del Poder Judicial de desalentar o prevenir este tipo de actitudes se intensifica (…) La Corte Interamericana de Justicia en el caso “Furlan vs. Argentina” (Sentencia de 31/08/2.012, aunque no refiriéndose a los consumidores, realizó consideraciones vinculadas al rol del Estado ante situaciones de grave vulnerabilidad. Señaló que “…toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos….”; agregando que no era suficiente con que los Estados se abstengan de violar los derechos de estos grupos, sino que era indispensable la adopción de medidas positivas para proteger a la persona como sujeto de derecho. En vistas a ello, cuando el destinatario del accionar del proveedor es una persona perteneciente a alguno de estos grupos la sanción a aplicar debe ser especialmente gravosa. De este modo, la especial vulnerabilidad del consumidor es un parámetro de vital importancia para la cuantificación de la sanción a imponer…”.-
En vista a estas pautas, se advierte que los hechos configurativos del reclamo revisten el carácter de grave (art. 52, de la L.D.C.) ya que la entidad demandada negó a Franchesco, un niño con discapacidad que padece de epilepsia, el tratamiento que necesita debido a su condición, obligándolo a recurrir a la justicia mediante la vía del amparo –no una, sino tres veces– a los fines de hacer valer sus derechos y poder recibir los tratamientos y estudios prescriptos por sus médicos tratantes.-
Se ha causado asimismo con su proceder un claro perjuicio para el consumidor (art. 49, L.D.C.), que ha afectado derechos expresamente receptados en la Constitución, como lo es el derecho a la salud -pues Franchesco, ante la demora en el inicio de su tratamiento, se viocercenado de neutralizar la desventaja que su discapacidad le provoca- y las condiciones de trato equitativo y digno.-
En relación a la posición en el mercado del infractor (art. 49, L.D.C.), del propio sitio web de la empresa demandada se extrae que efectúa de sí misma la siguiente descripción: “Somos una empresa de medicina prepaga que acompaña a sus afiliados en el cuidado de su salud. Con más de más de 17 años de trayectoria, 27 sucursales de atención y presencia en 8 provincias, nos mueve el propósito de mejorar la calidad de vida de las personas mediante el fomento de hábitos saludables, la prevención y la detección temprana de enfermedades” (información disponible en el sitio web nobissalud.com.ar el día 24/04/2.023).-
Respecto del grado de intencionalidad, debe señalarse que, pese a los reclamos de los padres de Franchesco, la firma de medicina prepaga se mantuvo en su posición renuente en cubrir con las prestaciones indicadas al menor, obligándolo a litigar en sucesivas oportunidades para lograr un reconocimiento de sus derechos.-
También ha quedado acreditado en autos la reincidencia de la entidad demandada en su proceder, ya que debieron interponerse y tramitarse tres recursos de amparo ante la Justicia Federal, todos con resultado favorable al consumidor. A ello deben sumarse las presentes actuaciones judiciales que ya llevan casi tres años de tramitación.-
Finalmente en el caso se configura la pauta de la hipervulnerabilidad del consumidor, tal como fue evidenciado al analizar la procedencia del daño punitivo.-
A su vez, la finalidad disuasiva del daño punitivo resulta clara en este caso. El objetivo es que la empresa revise sus políticas internas y evite actuar en contra de los derechos de sus afiliados, especialmente los más vulnerables. El daño punitivo también busca enviar una señal fuerte y clara a otras empresas y organizaciones similares, para que sepan que no se puede actuar irresponsablemente y sin consecuencias, especialmente en casos en los que se afecta la salud de individuos en situación de vulnerabilidad.-
En definitiva, a la luz de las particulares circunstancias del caso concreto se estima apropiada la cuantificación de la sanción efectuada por el juez, por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales perpetrado por la firma; la gravedad de la conducta endilgada a la demandada, de menosprecio y desinterés hacia los derechos del consumidor; y teniendo en cuenta además la naturaleza sancionatoria del daño punitivo, con finalidades de carácter preventivo y disuasivo ante conductas reprochables.-
Daño moral: Procedencia: En este apartado se abordarán las críticas relacionadas a la procedencia del daño moral.-
La doctrina ha sostenido que el daño moral configura una “…modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y perjudicial para su existencia…” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños – 4 – Presupuestos y funciones del Derecho de daños, Hammurabi, Bs. As., 1.999, p. 180).-
En lo atinente a la prueba del daño moral, se ha señalado que “…A partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral…” (Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral, 2° edición, Hammurabi, Bs. As., 2.004, p. 626).-
Es evidente que es dificultoso acceder a una prueba que pueda cristalizar la interioridad del sujeto y que revele su sufrimiento real, la dimensión de su angustia, la gravedad del disgusto en términos cuantitativos.-
Ahora bien, como se señalara antes, se ha considerado probado el actuar de la entidad demandada en orden a la falta de cumplimiento de sus obligaciones legales, omitiendo cumplir con las prestaciones a su cargo necesarias para que Franchesco recibiera el tratamiento que necesita, todo lo cual ha sido considerado en orden a la procedencia y cuantificación del daño punitivo.-
Con la mirada puesta, no ya en la gravedad de la conducta antisocial, sino en los padecimientos que dicho actuar han provocado a Franchesco y a su entorno familiar, se evidencia su aptitud de provocar un perjuicio moral.-
El trato desaprensivo recibido por Franchesco, a lo que se adita la renuencia de la empresa de medicina prepaga en afrontar el costo de los tratamientos, insumos y estudios necesarios para su bienestar, sumado todo ello a la necesidad de iniciar acciones de amparo ante la Justicia Federal para lograr las prestaciones médicas indicadas por los galenos tratantes del menor permiten suponer, conforme las máximas de la experiencia, gran consternación y aflicción espiritual en el entorno familiar que, a la luz del derecho constitucional a la reparación integral, debe ser resarcidas.-
En este punto, no puede dejar de mencionarse que Pablo Ramiro Bazán debió solicitar un crédito personal a los fines de poder afrontar los honorarios de un letrado que lo asistiera en los reclamos que debió iniciar en contra de la empresa aquí demandada, vide documental adjuntada el 29/12/2.020 en archivo titulado “DAÑOS 7_compressed-12-26.pdf”.-
En adición a lo anterior, en el supuesto de marras existe prueba concreta que analiza las afecciones espirituales padecidas por los padres de Franchesco con motivo de la conducta de la empresa de medicina prepaga. Se trata de la pericia psicológica llevada a cabo por la perito oficial Maria Laura Vasallo, analizada por el juez en la sentencia y sobre la cual nada dijo Nobis al expresar agravios.-
Desde todo ello se dispara de manera indudable el daño invocado, el que debe considerarse probado a partir de las constancias antes referenciadas, pues fue ese recorrido desgastante y preocupante el que causó el detrimento espiritual.-
Tales circunstancias resultan suficientes para provocar una modificación disvaliosa en el espíritu de los actores, por lo que se estima debidamente acreditada la procedencia del rubro en la especie.-
Intereses: Al alzarse en contra de la resolución en crisis, el apelante cuestiona la aplicación de intereses al daño moral.-
En relación al tópico en debate, la premisa de la cual debe partirse es el art. 1.748 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto dispone que: “El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”.-
Al analizar la sentencia, se advierte que el juez fijó intereses accesorios a la condena desde el 07/05/2.018, fecha en la cual se realizó la correspondiente presentación ante la Superintendencia de Servicios de Salud debido a la falta de cobertura de los estudios requeridos en aquella oportunidad por los médicos tratantes de Franchesco.-
De tal modo, la fijación de intereses desde la fecha indicada no sólo tiene sustento legal (art. 1.748 del C.C.C.N.), sino también constitucional (art. 17, CN).-
En definitiva, sobre la base de los preceptos legales precitados, resulta lógico y ajustado a derecho que se hayan fijado intereses con relación al daño moral, sin que la queja de Nobis –cimentada en el perjuicio que dichos accesorios causan a su patrimonio– tenga entidad para revertir lo decidido.-
“Quantum”: En este punto debemos dejar respetuosamente sentado nuestro inveterado criterio en el sentido que no compartimos la tesitura de que el tópico “exorbita la intervención fiscal su cuantificación propiamente dicha”, toda vez que para el consumidor resulta de vital trascendencia no solo que se le reconozca la procedencia del rubro daño moral, sino que su cuantía resulte acorde al caso y lineamientos legales, doctrinarios y jurisprudenciales aplicables, ocasionándole evidente y gran perjuicio si se le reconociese solo una cifra simbólica, nimia, insignificante. Por ello debe velar también el Ministerio Público Fiscal, quien en virtud del eminente rol institucional al que se encuentra llamado y al que se encuentra compelido a cumplir, no puede ni debe contentarse con una procedencia dogmática o teórica del rubro, sino que debe velar porque su cuantía (al igual que lo que ocurre con el daño punitivo) cumpla con la finalidad específica que el instituto está llamado a cumplir.-
El Artículo 52, L.D.C., en lo aquí pertinente, reza: “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”.-
“La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará “obligatoriamente” como fiscal de la ley”.-
En efecto, doctrina y jurisprudencia en forma prácticamente unánime se ha expedido de conformidad a la postura que respetuosamente sostengo.-
Como primera medida quiero poner de resalto que la temática “sub discussio” se encuentra comprendida y amparada por la Ley de Defensa del Consumidor, por lo cual debió otorgársele oportunamente la debida participación al Ministerio Público Fiscal, como fiscal de la ley (art. 52, concs. y corrs., L.D.C.), so pena de nulidad.-
El Ministerio Público está legitimado para intervenir en las causas que involucren una relación de consumo y que exijan, por lo tanto, la aplicación del régimen especial de la Ley N° 24.240, que reconoce apoyatura en la propia Constitución Federal.-
Así lo reconoció el Excmo. Tribunal Superior de Justicia desde el año 2.003, en la causa: «Jiménez Tomás c/ Citibank N.A. y otra – ordinario» (Sentencia N° 72 del 21/7/03), hasta la actualidad en los precedentes: T.S.J., Sala Civil y Comercial, Sentencia N° 62, de fecha 03/06/2.015 en «Fernández Ruperto c/ Libertad S.A. – Ordinario – Cobro de Pesos – Recurso de Apelación – Recurso de Casación (F 28/13), Expte. 1.741.312/36; Auto N° 172, de fecha 28/06/2.016 en «Lucero Páez, Agustín Ezequiel c/ Jumbo Retail Argentina S.A. – Supermercado Vea – Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de Respons. Extracontractual – Recurso de Casación», Expte. N° 1.507.097/36; Auto N° 233, de fecha 13/10/2.016 en «H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c/ Valentinuzzi, Carlos Alberto O. y otro – Ejecución Hipotecaria – Recurso Directo Expte. 2.733.262/36»; entre muchos otros.-
En dichas oportunidades se destacaron las características que enmarcan a un proceso regulado por este cuerpo normativo, que engloba en su normativa a los derechos denominados de tercera generación. Más allá del alcance que corresponda otorgar a la previsión normativa del artículo citado, esto es definir cuál es el ámbito de actuación del Ministerio Público como parte o bien como fiscal de la ley, lo cierto es que mientras se aluda a la defensa del consumidor y se establezca la legislación tuitiva de aquel como marco regulatorio de la causa bajo análisis, el representante de la Fiscalía necesariamente debe emitir opinión.-
En “Comercio y Justicia”, 14/5/19, pág. 11 A, se lee: “Avalan un recurso de casación en favor de un consumidor”. Se informa que: “El fiscal adjunto explicó que hay normas expresas que autorizan la intervención del M.P.F., que son el art. 52 de la L.D.C….; por lo tanto, tiene que intervenir como guardián de la ley…”. El Sr. Fiscal Adjunto Dr. Pablo Bustos Fierro, dictaminó: “Una interpretación contraria y restrictiva del rol que le ocupa al Ministerio Público, importa lisa y llanamente desconocer las funciones que le han sido constitucional y legalmente conferidas”.-
Y así, por ejemplo, se ha dicho: “4. Roles del Ministerio Público.-
a.- El primer rol que le cabe ya ha sido analizado: el de actor del proceso del consumidor.-
b.- El segundo rol previsto por la ley para el caso de que no intervenga como parte es el de fiscal de la ley.-
En este caso, la función que le cabe implica defender el orden público y la ley, resguardando la regularidad del proceso y el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados.-
Al no distinguirlo la ley, parecería que su intervención procede en todo proceso del consumidor, sea que se discutan intereses o derechos individuales o colectivos. Contrariamente, se postula que la intervención del Ministerio Público sólo procedería en caso de discutirse intereses generales y no con motivo de controversias que afectan intereses particulares (FARINA, Juan M., ob. cit., p. 491). Esta segunda tesitura, si bien no se compadece plenamente con el texto legal (Agrego: No solo no se compadece plenamente con el texto legal, sino que directamente lo contradice, porque como admiten los autores, la ley no efectúa distinción alguna) se justifica en ausencia de interés colectivo en los conflictos individuales (lo que deja sin razón de ser la intervención del Ministerio Público. Agrego: Como admiten los propios autores, la ley no efectúa ninguna distinción, ni dice que el M.P.F. solo deba intervenir en casos de intereses generales y no en casos de intereses particulares, por lo que incurren en contradicción, soslayando que la L.D.C. es de orden público art. 65 por lo que siempre se encuentra comprometido el interés general, careciendo de todo asidero la diferenciación así propiciada por los autores), a la vez que satisface criterios de racionalidad en la administración de recursos (pues de lo contrario, el Ministerio Público vería multiplicadas de manera significativa sus funciones, teniendo que intervenir en todo proceso vinculado con relaciones de consumo. Agrego: Esto último es precisamente lo que la ley ordena, aunque a los autores no les guste, aun admitiendo que la ley no hace distinción alguna y pretendiendo justificar su postura en un criterio utilitarista de exceso de tareas, que resulta a todas luces inadmisible como pretexto para incumplir la ley. Ello deberá ser solucionado en todo caso por quien corresponda, arbitrando los medios necesarios para dotar al M.P.F. de la infraestructura necesaria para poder cumplir las funciones que la Constitución y la ley le obligan).-
Luego agregan contradictoriamente los autores: “La intervención del Ministerio Público es obligatoria, tal como expresamente lo dispone la ley. La falta de participación acarrea la nulidad del procedimiento (Así lo dispuso el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, in re: “Jiménez, Tomás c/ Citibank N.A. y otra”, 21/07/2.003, L.L.C., 2.002-1.233 (noviembre). Creemos que debe admitirse el ejercicio por parte del Ministerio Público de todos los derechos inherentes a la calidad de parte, pudiendo recurrir, ofrecer pruebas, plantear incidentes, alegar, etcétera (BERSTEN, Horacio L., ob. cit., p. 441)” (Agrego: Aquí los autores regresan a la buena senda, y apegándose al texto legal, propician la tesis mayoritaria, casi unánime, con la solitaria excepción de FARINA) (TINTI, Guillermo Pedro – CALDERÓN, Maximiliano R., “Derecho del Consumidor”, Alveroni, Córdoba, 2.017, págs.. 274/275).-
También se ha dicho, en lo que aquí interesa: “6. La intervención del Ministerio Público en los procesos de consumo.-
6.1. Los roles del fiscal.-
El artículo 52 establece los roles del Ministerio Público:
1.- en calidad de parte, como actor legitimado para iniciar un proceso de consumo, tanto individual como colectivo;
2.- cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley, a fin de defender el orden público y la ley, velando por la regularidad del proceso y el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios. Es parte necesaria en todo proceso.-
3.- como “sustituto” para el caso de acción incoada por una asociación que luego la desiste o abandona -no para el caso de acciones entabladas por particulares-.-
6.2. La actuación como “fiscal de la ley”.-
El Ministerio Público no solo debe tutelar a los consumidores en sus derechos, sino que, en las causas singulares -al igual que en las colectivas- deberá actuar como “fiscal de la ley”.-
La actuación del Ministerio Público en el carácter aludido “supra” se funda en la defensa del orden público y en el respeto de los derechos constitucionales e intereses sociales implicados, a tenor de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, lo que importa la necesidad de controlar la correcta aplicación del plexo consumeril pronunciándose sobre las circunstancias de tiempo, lugar y modo que tornan viable la tutela judicial.-
Esta actuación garantiza a los consumidores la efectiva vigencia y tutela de sus derechos y por ello el Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción pública, tiene facultades para requerir todas las medidas conducentes al buen resultado del proceso de consumo (Agrego: como la cuantificación del daño moral que evidentemente hace al buen resultado del proceso de consumo), actuando en todos los casos no solo en defensa de la tutela constitucional, sino también de los intereses que la sociedad considera relevantes, incluyendo los amparados por la Ley de Defensa del Consumidor.-
Con la obligada participación del Ministerio Público Fiscal, el ordenamiento pretende dotar al consumidor de un instrumento más para la efectiva vigencia y defensa de sus derechos, lo cual adquiere mayor relevancia en los procesos en que los demandados no han comparecido, tal como se advierte en los innumerables casos de procesos ejecutivos: pagarés, secuestros prendarios, etc.-
En consecuencia, aun cuando las partes no hayan invocado el derecho del consumidor, cuando el Juez advierte que en un proceso está en juego este tipo de intereses, y aun ante la duda, tiene el deber de correr vista al Ministerio Público, a fin de evitar eventuales nulidades procesales por su omisión que manda el artículo 52 de la L.D.C. (Así lo resolvió la C.C.C. 4° de Córdoba, en autos: “Gran Cooperativa de Créditos Vivienda Consumo y SS Sociales Ltda. C. Márquez, Mario Alberto”, 02/03/2.015, fallo disponible en www.justiciacordoba.gov.ar). Vale aclarar que ello no implica adelantar opinión con respecto al fondo del asunto, y no puede esperar al momento del dictado de la sentencia para definir esta cuestión, máxime encontrándose de por medio el orden público consumeril.-
El T.S.J. de Córdoba resolvió en dos oportunidades la cuestión de la falta de intervención del M.P. en procesos de consumo, y en especial, en “Jiménez, Tomás c. Citibank S.A. y otra – Ordinario – Recurso Directo”, entendió que, en razón de la letra del artículo 52, segundo párrafo de la L.D.C., el Ministerio Público Fiscal resulta parte obligada y debe necesariamente dársele intervención en esta clase de procesos.-
“La intervención del Ministerio Público está ordenada en defensa y garantía de la ley y el orden público, razón por la cual no puede considerarse subsanada por consentimiento del consumidor. Haber omitido en la Alzada dar intervención al Sr. Fiscal de Cámara previo al dictado de la resolución determina la nulidad del pronunciamiento recurrido…” (JUNYENT BAS, Francisco – GARZINO, María C., Capítulo VIII, “Proceso Judicial de Consumo”, en: “Manual de Derecho del Consumo”, ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Bs. As., 2.017, págs.. 994/995).-
El presente proceso se enmarca en el Derecho de Consumo, con un marco tuitivo que confiere un sistema procesal que adquiere cierta autonomía a la luz de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361, y el Código Civil y Comercial de la Nación, lo que amerita -agrega- que exista una tutela procesal diferenciada, en donde el Juez asume un rol en la tramitación y resolución de las causas, más activo y comprometido con el interés social, el que exige celeridad en el proceso.- Todo este proceso en todos sus matices, en todas sus instancias, en todas sus resoluciones, se encuentra fuertemente imbuido por el plexo consumeril, motivo por el cual el representante del M.P.F. en el destacado e irrenunciable rol de “fiscal de la ley” que aquel le asigna debe participar e intervenir activamente en todas y cada una de sus vicisitudes, bajo pena de nulidad, a los fines de garantizar la plena aplicación de la L.D.C., con especial resguardo y cuidado de los derechos del consumidor. A la luz de las precedentes enseñanzas es que se dictó el decreto de esta Cámara que le corría traslado al M.P.F., a sus efectos, cuya corrección y ajuste a Derecho se ratifica en este acto.-
Dicho esto vemos que el “a quo” ha dicho sobre el tópico: “De las constancias obrantes en autos y lo expresado supra, adelanto opinión en el sentido de que este rubro debe ser acogido, ya que la conducta incumplidora por parte de Nobis Salud, reviste entidad suficiente para configurar tal perjuicio a ambos actores. No caben dudas, que a la patología que sufre su hijo Franchesco, debieron sumarle la angustia y el desahucio que les generó la desidia de la demandada. Es que de las pruebas rendidas en autos se infiere que la demandada tuvo una conducta reticente y dilatoria al momento de cumplir con las prestaciones a su cargo. También surge que la demandada tuvo un trato desconsiderado hacia sus clientes, el que se revela no solo en el incumplimiento, sino también en los reclamos infructuosos que debieron realizar los actores, la falta de colaboración con el usuario, el tiempo transcurrido sin que la firma diera una respuesta a sus diversas peticiones (medicamentos, autorización de tratamientos de rehabilitación, prótesis, etc) y cumpliera efectivamente su obligación contractual. Efectivamente, se acredito en autos que los accionantes, debieron iniciar reclamos extrajudiciales, de índole administrativos y hasta judiciales en contra la empresa de medicina prepaga demandada, tendientes a obtener la cobertura médica que fuera ordenada por los médicos tratantes del menor, generándose la situación lesiva moral invocada. Pues, no puede desconocerse el desgaste y disgusto que provoca en el ánimo de una persona el hecho de tener que recurrir a la justicia -más de una vez, como así también tener que conseguir un profesional que los represente en el proceso, para lograr el cometido de obtener la cobertura de salud a la que están afiliados y por la cual abonan regularmente su cuota. Estas circunstancias son demostrativas de un sentimiento de impotencia en la persona, que genera cierto desequilibrio emocional que va más allá de las simples y habituales molestias de la vida diaria. A su vez, las declaraciones testimoniales son contestes con la documentación glosada en autos, al mencionar las complicaciones que tuvieron que atravesar los actores para que la accionada cumpliera con la cobertura que le corresponde al menor. Asimismo, los accionantes acreditaron sus penurias, los sacrificios que debieron afrontar por la desidia de la prepaga frente al problema de salud de su hijo, mediante la pericia psicológica llevada a cabo por la perito oficial Maria Laura Vasallo, en cuyo dictamen la experta concluye, respecto de Romina Soledad Gilio Carrera: “Diagnostico Psicológico, teniendo en cuenta las manifestaciones observadas durante el proceso pericial y habiendo reclutado información sobre su historia vital, se ha encontrado una patología compatible con Trastorno adaptativo Mixto, ya que se evidencian signos de deterioro en las actividades, disminución en el rendimiento, cambio en las relaciones sociales, crisis de llanto, tensión emocional, momentos de bloqueo y desequilibrio emocional.”. En cuanto a Pablo Ramiro Bazan dictaminó que: “observa una reacción vivencial anormal neurótica con manifestaciones mixtas (ansiedad y depresión)” (pericia glosada a la operación de fecha 02/08/2021). En la audiencia complementaria la perito oficial manifiesta que existe vinculación causal entre los padecimientos que han tenido que atravesar los actores debido a los inconvenientes con la empresa demandada y los perjuicios morales y espirituales alegados (min. 7.09 a 7.25). Asimismo en la audiencia referida aclara que el diagnostico de Romina Soledad Gilio Carrera es “trastorno adaptativo” (min 9.30 a 9.41), mientras que el de Pablo Ramiro Bazan es un “trastorno de estrés post traumático” (min 8.56). De las conclusiones de la experta se desprende que la afección que implicó para los actores el incumplimiento de la demandada de las obligaciones a su cargo, provoco un incremento de sensaciones de angustia y demás cuestiones que antes no estaban presentes (min. 7.09 a 7.25). Dicha pericia no ha sido objeto de impugnación por parte de la accionada. Por todo lo expuesto, resulta razonable conceder este rubro conforme a lo peticionado, pues deviene acorde a los padecimientos que ello implicó para los actores. Es que la atención brindada por la accionada no resulto suficiente ni oportuna, lo que constituye un incumplimiento jurídicamente imputable a la firma demandada que derivó en un padecimiento espiritual digno de ser indemnizado a título de daño moral. En éste sentido, frente a la comprobación de que existen bienes lesionados, como la confianza, la credibilidad y la buena fe en el cumplimiento, no caben dudas de que ello hubo de repercutir en la paz interior de los actores, sumado a la duración en el tiempo y a la propia actitud contumaz de la accionada que incluso luego de la realización de diversos reclamos, tanto judiciales como extrajudiciales, continua siendo reticente en la cobertura médica que necesita Franchesco. Al respecto no puedo dejar de señalar que durante la tramitación del presente proceso los actores se vieron obligados a iniciar un tercer amparo judicial a los fines de obtener una ortesis, una silla de traslado y leche medicamentosa necesario para el tratamiento y rehabilitación del menor, todo lo que resulto favorable a los peticionantes ordenándose por sentencia dictada con fecha 18/04/2022 la cobertura al 100% de lo solicitado. Dicha Sentencia ha sido extraída por el suscripto a través de la consulta pública del expediente a través de la página web http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam , a través de los datos denunciados por la parte actora en el escrito de fecha 16/12/2021 (expediente n.º 7235/2021). A lo expuesto, debe sumarse el hecho de que, como se dejó establecido precedentemente, el vínculo que une a las partes configura una relación de consumo, lo que torna aplicables las regla en razón de la cual el proveedor debe garantizar condiciones de atención y trato digno al consumidor (art. 1097 CCCN y 8 bis de la ley 24.240 modificada por la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008), adicionando, a su vez, que se encuentra en juego el derecho a la salud de un menor discapacitado cuyos derechos requieren especial atención ya que se encuentra amparado por leyes locales, nacionales y supranacionales. Precisamente la Ley de Defensa del Consumidor viene a poner equilibrio en esa situación de falta de equivalencia de la relación contractual, brindando protección a los sectores más débiles o que se encuentran en una situación de inferioridad dentro de la misma y más aun a los consumidores hipervulnerables como es en el caso de autos. En este sentido, considero que la falta de cumplimiento a este deber está dado por el hecho de que el proveedor debe evitar colocar al consumidor en un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a sus peticiones, lo que en el caso de autos luce corroborado en base a la prueba analizada a la que se hizo referencia a lo largo del presente considerando, como del considerando precedente. Cabe destacar que, el daño moral, constituye una lesión al equilibrio espiritual que la ley presume que existía con anterioridad al hecho que lo produjo o en caso de no existir ese equilibrio, es una nueva lesión que intensifica el padecimiento espiritual. Esa lesión en los sentimientos produce dolor, sufrimiento físico, inquietud espiritual, agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos, lo cual resulta resarcible conforme a la doctrina del art. 1078 del Código Civil (hoy art. 1741 del CCCN). Por ello y valorando las afecciones padecidas por los actores y la frustración de las expectativas de los consumidores de tener una adecuada atención en lo referente al servicio de salud, teniendo especialmente en cuenta la situación del menor y de la familia en general, considero prudente fijar la indemnización en concepto de daño moral en la suma peticionada de Pesos Ochocientos mil ($ 800.000), para cada uno de los actores, Pablo Ramiro Bazan y Romina Soledad Gilio Carrera”.-
En relación al agravio relativo a la cuantificación del daño moral, a mi juicio corresponde rechazar el recurso en tal sentido, y mantener lo resuelto en primera instancia. En esa inteligencia, cabe recordar que «…Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno» (T.S.J., Sala Civil, Sent. N° 68 del 12-12-86, Sent. N° 37 del 4-6-97, Sent. N° 30 del 10-4-01, cit. por el T.S.J. en “López Quirós Carlos H. C/ Citibank N.A. -Ordinario Recurso Directo”, sent. N° 44, del 20/06/06, publ. en Diario Jurídico n° 1026 del 30.08.06). De la misma forma, y respecto del siempre presente libre arbitrio judicial, nuestro T.S.J. tiene dicho que, en el caso del daño moral, y sea cual sea el método que se adopte para su valuación y cuantificación, la emotividad y experiencia del juzgador se encuentra siempre presente: “Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño; la que sugiere, caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno. De allí que, en principio, el cuestionamiento del daño moral no es susceptible de ser revisado por la vía del recurso de casación” (T.S.J. Sala C.C. Cba. 2/6/20. Sentencia N° 54. Trib. de origen: C3.ª CC Cba. «Ponzo, María Isabel Ángela c/ Emergencia Médica Integral SA – Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso directo – Expte. 8331113» Semanario Jurídico: Número:2265 06/08/2020 Cuadernillo: 6 Tomo 122 Año 2020 – BPágina: 230).-
El denuesto se exhibe manifiestamente ineficaz para confutar dichos argumentos, siendo solo una mera discrepancia o disconformidad, sin confutar concretamente el razonamiento del Juzgador, el que así ha ganado firmeza.-
“Obiter dictum” diremos que: En relación al agravio relativo a la cuantificación del daño moral, a mi juicio corresponde rechazar el recurso en tal sentido, y mantener lo resuelto en primera instancia. En esa inteligencia, cabe recordar que «…Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno» (T.S.J., Sala Civil, Sent. N° 68 del 12-12-86, Sent. N° 37 del 4-6-97, Sent. N° 30 del 10-4-01, cit. por el T.S.J. en “López Quirós Carlos H. C/ Citibank N.A. -Ordinario Recurso Directo”, sent. N° 44, del 20/06/06, publ. en Diario Jurídico n° 1026 del 30.08.06). De la misma forma, y respecto del siempre presente libre arbitrio judicial, nuestro T.S.J. tiene dicho que, en el caso del daño moral, y sea cual sea el método que se adopte para su valuación y cuantificación, la emotividad y experiencia del juzgador se encuentra siempre presente: “Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación al daño; la que sugiere, caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno. De allí que, en principio, el cuestionamiento del daño moral no es susceptible de ser revisado por la vía del recurso de casación” (T.S.J. Sala C.C. Cba. 2/6/20. Sentencia N° 54. Trib. de origen: C3.ª CC Cba. «Ponzo, María Isabel Ángela c/ Emergencia Médica Integral SA – Abreviado – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso directo – Expte. 8331113» Semanario Jurídico: Número: 2265 06/08/2020 Cuadernillo: 6 Tomo 122 Año 2020 – BPágina: 230).-
De ahí, que la indemnización del daño moral que procura compensar pecuniariamente la lesión a los sentimientos que sufre una persona en virtud de un hecho dañoso, sea de difícil estimación al no estar sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, por lo que corresponde atenerse a un criterio fluido de ponderación acorde la circunspección y discrecionalidad de cada juzgador, quien debe resolver transparentando -al menos sintéticamente- las razones de hecho y de derecho que dieron motivo a dicha conclusión (art. 18, C.N. y 155 C.P.Cba.). Por esa razón, en el control revisor de la alzada sobre la cuantificación de este tipo de daño, no cabe exigir demasiadas precisiones sobre el criterio seguido porque ello nos llevaría a desconocer la naturaleza del mismo, y habilitaría una causa de impugnación abierta hasta el infinito, frente a la cual ninguna sentencia estaría libre de censuras (Cfr. T.S.J. sala Civil y Comercial in re “Carle c/ Superior Gobierno”, Sent. n° 68 del 12.12.86). Sólo cabe habilitar su revisión en el supuesto extraordinario y manifiesto de un ejercicio arbitrario de dicha potestad. Dentro de ese margen de recurribilidad, común a todas las facultades prudenciales del Juez de mérito, se ha fijado el estándar de control en los supuestos de falta de motivación de la sentencia, de motivación ilegítima o de motivación omisiva (v. T.S.J., Sala Penal, Carnero, A. nº 181, 18/5/99; “Esteban”; A. n° 169, 5/6/00, «Gallardo»; A. n° 95, 16/3/01, «Sosa»; A. n° 218, 29/7/02, «Ramazzotti»; entre otros, cit. en “López Quirós…”). De tal manera, no configurándose ninguno de estos supuestos considero ajustada la indemnización otorgada en la causa.-
Que la reparación resulte algo así como una limosna más destinada a acallar conciencias que a restañar una herida. Solo la propia experiencia vital, el mantener la congruencia con anteriores pronunciamientos, el conocimiento concreto de la situación general de nuestra sociedad, las particulares circunstancias acreditadas en la causa y una buena dosis de sentido común y empatía con el prójimo, pueden resultar una guía en este momento. Y por supuesto la Equidad y la Justicia del monto acordado.-
Sin ánimo alguno de romper la clepsidra diremos todavía: Que respecto del daño moral, en un trabajo de Graciela B. Ritto, publicado en La Ley , en el que comenta una Sentencia de la Sala F , de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (“Ala Claudio c/ Lim Chac Hong” – 10.11.07), se muestra -con claridad- algunos inconvenientes que esta cuestión puntual del daño moral presenta en relación a su cuantificación. Primero, en lo que refiere a la inconmensurabilidad del daño moral. Segundo, que la doctrina más moderna postula que el daño moral sea establecido con discrecionalidad unida a pautas de prudencia y equidad, para lo cual se recurre como parámetro, a valores ordinarios que fija la jurisprudencia para casos similares. Y el inconveniente que presenta tal solución es que las reseñas de la jurisprudencia no muestran uniformidad, sino que por el contrario las posiciones suelen ser muy dispares aún para supuestos análogos. De allí que resulte conveniente recurrir a las pautas que postula Mosset Iturraspe (“Cuantía del resarcimiento por Daño Moral – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba – Colección de Derecho Civil – 1.994 – 31/48). La resolución comentada, para establecer el “cuantum” expone como criterio que debe recurrirse a lo pedido por la parte. Y ello debe ser valorado en función del acontecimiento que lo genera. La fundamentación de tal proceder parte de considerar que es la parte quien está en mejores condiciones de reconocer y valorar el perjuicio que ha padecido. Y solamente en caso de exorbitancia frente a estos parámetros, es el Juez quien debe efectuar la estimación final. Conforme estas consideraciones, que resultan atinadas, es que al ver la magnitud del accidente, y las repercusiones físicas que ha tenido considerar la pretensión que se hace. Es de rigor establecer previamente que sin lugar a duda, existe un claro vínculo entre el padecimiento espiritual y el accidente, y que se trata de un daño que no es susceptible de prueba directa, sino que se reputa configurado “in re ipsa”.-
El dolor humano es apreciable y la tarea del Juez es realizar la Justicia humana. En la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio de éste.-
“Y entonces siento que los esquemas abstractos ya no sirven; hay que salirse de la genérica indiferencia profesional, que quisiera conformarse con las aproximaciones, y acercarse, con respetuoso deseo de comprensión, al caso individual, que no es asimilable a ningún otro, porque cada ser humano es único y cada dolor es nuevo” (Piero Calamandrei, “Elogio de los Jueces escrito por un Abogado”, pág. 277). Cada caso es distinto”.-
Voto por la repulsa de este denuesto.-
Tutela Preventiva: Lo dispuesto en la sentencia: En el considerando IX del fallo el juez valoró que enla audiencia complementaria la letrada apoderada de la parte actora solicitó se disponga de forma preventiva que la firma demandada cumpla en el futuro y/o arbitre los medios necesarios para que las prestaciones se provean en tiempo y forma, a fin de evitar la reiteración de procesos judiciales y por ende el daño que tales situaciones generan al menor y al grupo familiar.-
El juez, luego de evocar que el mandato preventivo o la tutela de prevención encuentra su fundamento en el arts. 42, el art. 52, L.D.C. y los 1.710 a 1.713, C.C.C.N., resolvió lo siguiente: “…En definitiva, el C.C.C. pone en cabeza del magistrado, de manera expresa, funciones preventivas de eventuales daños, las que considero deben ser ejercidas aun de oficio a través de mandatos preventivos como el que en el presente se peticiona. Es que conforme las constancias de autos los tratamientos que debe realizar el menor deben ser continuos, sin dilaciones ni interrupciones y deben adecuarse conforme el desarrollo madurativo del menor, ya que, tal como se expresó, por ejemplo las ortesis y la silla de traslado que requiere Franchesco para su tratamiento depende de su desarrollo físico debiendo adaptarse de acuerdo a su edad y talla, lo que implica que en el futuro necesitaran estos mismos elementos debidamente adaptados. En base a todo lo expuesto y a fin de evitar la reiteración de conductas como la que se le reprocha a la demandada en esta causa, corresponde exhortar a la demandada Nobis Salud a los fines de que, frente a los futuros requerimientos que formulen los actores en el marco del vínculo contractual que los une, arbitre las medidas precautorias necesarias para dar respuesta inmediata a los mismos tendientes a evitar en lo sucesivo conductas reñidas con el ordenamiento normativo, que afecten derechos de jerarquía constitucional y convencional, que perturben la dignidad humana, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 804 del C.C.C.) estimados en un jus por cada día de incumplimiento…”.-
La crítica de Nobis: La empresa se alza en contra de dicho segmento del resolutorio en su agravio quinto. En rigor, sostiene que la sentencia viola el principio de congruencia, afirmando que el juez de grado ha hecho lugar a un planteo efectuado fuera de la etapa procesal oportuna, que no fue materia de la traba de la “Litis” y, por lo tanto, no fue objeto de debate a lo largo del proceso, lo cual afectaría seriamente el derecho de defensa de su parte.-
Análisis: Sobre la invocada transgresión al principio de congruencia por dictarse una medida de tutela preventiva de manera oficiosa se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia, afirmando que la queja no merece recepción (T.S.J., Sala Civil y Comercial, sentencia N° 87, del 2/07/2.019, autos “FLORES, MARIA ALEJANDRA Y OTRO C/ PROVINCIA DE CORDOBA Y OTRO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – CASACION (EXPTE. N° 5506657)”.-
El Alto Cuerpo local fundamentó tal aserto sosteniendo: “… La invocada transgresión al principio de congruencia y de las formas esenciales del proceso tampoco merece recepción. La recurrente sustenta tales irregularidades alegando que a su parte se le impuso una condena en relación a una cuestión no planteada en la demanda (“extra petita”) y sin haber ejercido su derecho de defensa en juicio (dice que nunca tuvo oportunidad de ser oída). Corresponde señalar para comenzar que la Cámara interviniente justificó la medida “…en uso de la función preventiva de eventuales daños….” y consideró expresamente que dicha función podía y debía ser ejercida “…aun de oficio a través de mandatos preventivos…” (fs. 512vta./513). De esta manera queda patente que la potestad de dictar de manera oficiosa la medida en cuestión conspira definitivamente contra la procedencia de la incongruencia denunciada…”.-
Tal como lo explicó el Tribunal Cimero, en el dictado de esta medida no hay quiebre alguno del principio de congruencia, desde que lo dispuesto, además de estar actualmente previsto en el nuevo Código Civil y Comercial, responde a poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente.-
Finalmente, el Alto Cuerpo justificó su decisión citando jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires: “…es inobjetable la legitimación del órgano jurisdiccional para adoptar oficiosamente medidas de la naturaleza de la aplicada en autos, en cuya disposición, como se ha visto, no media afectación del principio de congruencia. La observancia de este último corresponde ciertamente al conflicto particular debatido en la causa, el proceso de dos partes resuelto en la sentencia. Pero no es atingente al segundo de los tramos a que se viene aludiendo la función preventiva de daños que ha asumido el juez…” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en “Carrizo, Carlos Alberto y otra c/ Tejeda, Gustavo y otra – Daños y Perjuicios” 30/03/2.005, citada por Peyrano, obra citada, pág. 85)…”.-
En definitiva, y por los argumentos expuestos, el quinto agravio de Nobis también debe rechazarse.-
Costas: Como primera medida, debemos decir que -sin hesitación alguna- cuando el monto demandado lo es con la prevención expresa o implícita y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, con más gastos, intereses y costas, cabe sostener que -en rigor- no hay “vencimientos recíprocos” sino “vencimiento total” del demandado, que resistió la pretensión, cualquiera sea su dimensión económica y que, con su conducta, dio lugar a la promoción del juicio primero y a su continuación después, con el consiguiente dispendio jurisdiccional, generador de las costas, que es lo que debe resarcir. Es absolutamente claro que al demandarse bajo aquella fórmula, queda perfectamente establecido que, respecto a la cuantificación del monto resarcitorio, la misma resultaba “meramente provisoria” y sujeta a la prueba a rendirse. Que la Sentencia dictada condenó a abonar, desde su perspectiva, el monto que surge de la prueba y eso es lo que se demandó, motivo por el cuál, no se barruntan razones jurídicas ni lógicas para afirmar que el actor ha resultado parcialmente perdidoso. No concuerdo con cierta posición que estima que solo puede sujetarse a la producción de prueba la cuantificación (cuánto se demanda), no el objeto de la pretensión (qué se demanda), toda vez que dicho aserto carece de todo fundamento y los términos generales y omnicomprensivos de aquella fórmula introducida en la demanda no permite en modo alguno lógicamente arribar a dicha conclusión.-
Tengo sentado criterio en el sentido que, en los procesos de daños y perjuicios, en principio, las costas deben cargarse al demandado responsable del daño, cualquiera sea el resultado económico de la Sentencia , salvo excepcionalísimos supuestos, los que no se advierte en la especie. Ello es así, porque con un temperamento contrario y, por vía indirecta, se vulneraría el principio consagrado en la ley de fondo, consistente en la reparación integral o plena del daño injustamente causado (arts. 1.083, Cód. Civ.; 1.740, C.C.C.; concs. y corrs.). Conviene aquí, traer a colación, las siempre vigentes palabras del maestro Giussepe Chiovenda: “Tenida cuenta que la actividad del Estado, para obrar la actuación de la ley, requiere tiempo y gastos, es necesario impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, sufra daño por el tiempo y por el gasto requeridos: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón” (v. Chiovenda, “Instituciones”, I, pág. 165, n° 34 y III pág. 355, n° 380).-
Una prestigiosa corriente doctrinaria y jurisprudencial considera que las costas debe soportarlas el demandado, aun cuando haya sido parcialmente vencedor, en razón que con su proceder dio motivo al reclamo jurisdiccional, con independencia que la pretensión haya prosperado parcialmente en relación con la totalidad de lo pretendido y sin que quepa ajustarse a rigurosos cálculos matemáticos.-
En toda clase de procesos, las costas tienen carácter resarcitorio, ya que persiguen: “…preservar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, y de evitar que los gastos realizados para obtener ese resarcimiento se traduzcan, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado” (Palacio – Alvarado Velloso, Tomo 3, n° 75 1.2.3.1., p. 89).-
En los juicios de daños, en particular, una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial, sostiene que la reparación integral a la que la víctima tiene derecho, no debe verse mermada, por una imposición parcial de costas, salvo exceso manifiesto en la petición.-
En el juicio de daños y perjuicios, el demandado debe asumir las costas totales, aun cuando la pretensión no triunfe en su integridad. El fundamento esencial de esta orientación, radica en el carácter indemnizatorio de las costas, la injusticia que significaría que el actor viera mutilada la plenitud de su derecho resarcitorio, con motivo de la asunción de las costas parciales y la circunstancia de que el demandado que niega su responsabilidad ha hecho necesaria la prosecución del juicio. De admitirse una solución contraria, el derecho que la Sentencia reconoce al actor quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas (cfr. Orgaz, “El daño resarcible”, págs. 156/157).-
Con relación a ello se ha dicho: “…el real valor litigioso no es el especificado en la demanda, sino el que en definitiva establece la sentencia. Así se concluye porque la estimación originaria del actor era condicionada, y no lisa y llana, es decir, se subordinaba a factores de cuyo esclarecimiento dependía, ab initio, al monto del juicio. Cuando la sentencia fija un monto menor, no puede considerarse que allí medió exceso en la reclamación, ni diferencia verdadera entre lo pretendido y lo acordado… no cabe distribuir costas por orden causado, por la diferencia entre lo pretendido y lo acordado: esta diferencia numérica carece de significado jurídico, pues ingresó a la “Litis” sólo de modo condicionado… consideraciones similares son extensibles a la indemnización supeditada al prudente arbitrio judicial donde el criterio jurisdiccional constituye pauta valuativa esencial y es difícil para el actor determinar cuál puede ser la indemnización justa” (cfme. Zavala de González, M. “El proceso de daños y estrategias defensivas”, p. 617 y 619, Juris, Rosario, 2.006).-
La solución contraria, esto es, distribuir las costas e imponerlas aun en forma parcial al accionante, víctima del hecho dañoso, tal como lo vengo advirtiendo en forma inveterada y reiterada en los fallos, la condena -aun parcial- en costas en los juicios de daños y perjuicios a la víctima del hecho dañoso, trae aparejada una serie de eventos disvaliosos y desafortunados como, por ejemplo, que la víctima gananciosa del juicio tenga que distraer una parte sustancial de la indemnización, que debe ser integral, para pagar costas, con lo cual deja de serlo o, lo que es peor, que tenga que pagar en dicho concepto más de lo que percibe. Más de una vez hemos tenido que ser testigos de tales penosas situaciones. Con lo cual se convierten en triste realidad los refranes populares que son muy sabios y también constituyen y forman parte de la cultura y las costumbres de un Pueblo: “Vino por lana y salió esquilado” o “Le salió más caro el collar que el perro”.-
En lo posible, debe procurarse que la víctima del acto ilícito, conserve incólume la indemnización, ya que, si parte de ella, resulta afectada al pago de costas, la reparación ya no será integral y, porque en materia de juicios de indemnización de daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual, los montos reclamados en la demanda tales como lucro cesante y el daño moral, no son más que meras estimaciones de su cuantía, sujetas a lo que resulte de la prueba y el prudente arbitrio judicial (Cám. Civ. y Com. Río Cuarto, 19.12.90, Revista del Colegio de Abogados de Río Cuarto, 1.991, págs. 805/806). Debe agregarse con igual alcance la pérdida de chances.-
Por lo que, se concluye, que cuando la demanda prospera parcialmente, las costas deben imponerse, en su totalidad, al demandado, adhiriendo al criterio de reparación integral que informa que se satisface la función social encomendada a la jurisdicción, consistente en restablecer lo más exactamente posible, la situación patrimonial de la víctima, a aquélla en que se hubiera encontrado de no acontecer el hecho imputable al condenado y dicho postulado se vería malogrado, si se hiciera cargar costas a la víctima, aún parcialmente, ya que traería aparejada una disminución de la indemnización justa y apropiada para satisfacer el perjuicio real comprobado. La víctima debe salir “indemne” del proceso de daños.-
Las costas deben imponerse en su totalidad al demandado, con abstracción de que las reclamaciones no hayan prosperado íntegramente, en relación con la totalidad de los rubros, ya que -de lo contrario- se vulneraría indirectamente el principio de reparación integral del daño (arts. 1.083, concs. y corrs., Cód. Civ.; o reparación plena, art. 1.740, C.C.C.).-
No se trata de desconocer la norma procesal, ni de fallar “contra legem”, sino de efectuar una interpretación integral con las leyes sustanciales que rigen la especie. Ninguna norma puede ser aplicada aisladamente, sino en juego armónico con el ordenamiento jurídico todo. Por último, es evidente que, cualquiera fuere el sentido de la norma procesal, no podría soslayar, frustrar, o contradecir lo establecido por la ley fondal.-
De tal guisa, tenemos que -en términos generales- los actores han sido victoriosos, pues ha quedado acreditado en el pleito la responsabilidad de los demandados y la demanda ha prosperado en gran porcentaje, no pudiendo exigirse “ab initio” precisión matemática, habiéndose supeditado el reclamo además a «lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos».-
“En los procesos por indemnización de daños, las costas integran el resarcimiento aunque la demanda no prospere íntegramente o el resultado de los recursos sea parcialmente adverso a la parte acreedora (C.N. Civ., Sala G, Julio 29-985, “Volpacchio, José L. Ludomat, S.A.”)” (Osvaldo A. Gozaíni, “Costas Procesales – Doctrina y Jurisprudencia – 2º edición ampliada”, pág. 115).-
De todos modos, en la distribución de costas que eventualmente se efectuare, no debe seguirse un criterio estrictamente matemático que -a mi juicio- no es el de la ley. Basta con reparar en los términos del art. 132, C .P.C., para corroborar el aserto. En él se conjugan, por un lado, el criterio objetivo o matemático: el éxito obtenido y, por el otro, el elemento subjetivo: la prudencia, por lo que el Juzgador debe valorar todos los aspectos involucrados.-
Es indiferente que el actor no haya morigerado su pretensión en los alegatos conforme al resultado de la prueba, ya que “el art. 179 consagra una facultad y no una carga procesal…si ya el actor había anticipado que su pretensión estaba supeditada al resultado de la prueba, la condena por un monto adecuado a ésta, así sea inferior al evaluado interinamente en la demanda, no significa vencimiento parcial, pues la pretensión no fue definitiva sino puramente condicional” (Matilde Zavala de González, “Doctrina Judicial – Solución de casos – 5” , pág. 96).-
“Los montos indemnizatorios no necesariamente tienen como límite los fijados en la demanda, pues expresamente se hizo constar que estaban supeditados a lo que resultara de la prueba a rendirse. Por más que la accionante haya hecho una estimación provisoria en la demanda, si su pretensión fue obtener una indemnización equivalente al valor del daño resultante de la prueba, el juez debe fijar el resarcimiento en esa cantidad y no en la estimada provisoriamente. En estos supuestos, no es necesaria ninguna ampliación posterior a la demanda, pues el verdadero contenido de la pretensión no es el fijado provisoriamente, sino el que viene determinado en la demanda, de acuerdo a los términos en que está redactada. La actora nada tiene que ampliar si ella no ha pedido en realidad ninguna cantidad inferior a la que resulta de la prueba” (T.S.J., Sent. Nº 23, 10.5.86).-
“Lo expuesto significa que, aun no reducida la petición en el alegato, el acogimiento del monto menor resultante de la prueba, no justifica imponer costas parciales al actor (C. 8º C.C. Córdoba, A.I. Nº 75, 22.10.02) (Matilde Zavala de González, “Doctrina Judicial – Solución de casos – 5” , pág. 97), ya que, en la misma línea de razonamiento, la actora nada tiene que “morigerar” si ella no ha pedido -en realidad- ninguna cantidad superior a la que resulta de la prueba.-
Un criterio distinto podría conducir a que el monto a afrontar en concepto de costas por las víctimas del evento dañoso (parte actora) resulte superior al obtenido en concepto de indemnización por daños y perjuicios o, al menos abarque parte sustancial o no de la misma (para el damnificado siempre será importante la porción de la indemnización que deba distraer en el pago de costas), resultado evidentemente disvalioso y no querido por el Derecho.-
Sobre el particular, se ha dicho: “en materia de controversias que versan sobre reclamos indemnizatorios, las costas deben ser soportadas por el responsable del daño inferido, con abstracción de que las reclamaciones del perjudicado no hayan progresado íntegramente con relación a la totalidad de los rubros resarcitorios, ya que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de las pretensiones y sus respectivos resultados” (Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, pág. 403).-
Oliver Wendell Holmes ha sostenido que los Jueces tienen el deber de ponderar las consecuencias sociales de su decisión («The path of law», Harvard Law Review, Vol. 10, p. 457 y ss.). El mismo criterio fue condensado por la C.S .J.N. en el caso «Saguir y Dib» (Fallos 302:1284) al afirmar que la aceptación de soluciones disvaliosas es incompatible con la misión de los Jueces.-
El T.S.J. ha dicho: “Esta línea de pensamiento asienta su posición en el principio de reparación integral a la víctima por el daño causado por un hecho ilícito. Dicho axioma impone que los responsables de los menoscabos sufridos asuman el total de la indemnización, lo que incluye las costas generadas a quien debió acudir a la instancia judicial en busca de la reparación de sus derechos lesionados por el suceso…Es que, no debe olvidarse que las costas constituyen un rubro resarcitorio en tanto son los gastos necesarios para hacer valer el derecho a ser indemnizado por el magistrado. Igualmente, la concepción reseñada encuentra aval en los principios generales sobre causalidad. Efectivamente, de acuerdo a lo normado en los arts. 901, 904 y 906 del Código Civil, la responsabilidad abarca no sólo las consecuencias inmediatas, sino también las mediatas que son previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas. Y bien, si el daño no es indemnizado por el responsable cuando se torna exigible, aparece como una consecuencia previsible que la víctima acuda a la justicia para lograr la reparación integral de las lesiones padecidas. Dicho de otro modo, la omisión de asumir -espontánea y oportunamente- las derivaciones jurídicas de la reparación que le incumbe al responsable, genera una consecuencia mediata y previsible que sólo él deberá soportar” (T.S.J. Sala C.C., 18.12.12, Sent. N° 253, “GASTALDI, DANIEL HORACIO Y OTROS C/ SUCESORES DE VIVIANA NOEMÍ DE JORGE Y OTRO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRÁNSITO – RECURSO DE CASACIÓN”.-
Nuestro ordenamiento ritual, consagra en el art. 130, C .P.C., el criterio objetivo – subjetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor, de los gastos de Justicia en que debió incurrir para obtener del Órgano Jurisdiccional, la satisfacción de su derecho.-
La circunstancia de que el éxito de la demanda haya sido «parcial» o -como en el caso- producto de un pronunciamiento mediante el cual se revoca la Sentencia de primera instancia, no le quita al demandado la calidad de vencido, a los efectos de las costas. Esto pues, la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos, de las pretensiones y los resultados. El fundamento aludido del hecho objetivo de la derrota no sufre desmedro por la sola circunstancia de que el reclamo inicial no prospere en su totalidad. Se sigue de ello que si el actor estuvo forzado a formular la demanda, un progreso parcial no implica restar relevancia a la necesidad de litigar, por lo que las costas deben imponerse a la demandada, ni las circunstancias que la Sentencia no haga lugar en todo a la demanda, implica la liberación de costas al vencido (conf. Augusto César Morello, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…», Ed. Abeledo Perrot, págs. 61 y 113).-
En el «sub examine» fue necesario que el actor iniciara este proceso para que se proceda a reconocer su derecho a una indemnización por los perjuicios que sufriera a raíz del accidente de que se trata, por lo cual las costas corresponde que las soporte la demandada que se opuso al progreso de la acción (cfr. en ese sentido: Cámara Nacional Civil, Sala M, 30.12.08, in re: «LODILLINSKY, GABRIEL PABLO C/ CONCESIONARIA VIAL ARGENTINO ESPAÑOLA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS«).-
“En lo tocante al agravio de la demandada – H.S.B.C. – relativo a la imposición de costas, esta Sala ya ha tenido oportunidad de señalar que las mismas participan del carácter resarcitorio de la acción por daños y perjuicios y, por tanto, deben ser soportadas por la accionada, aun cuando prospere sólo en parte (conf.: causa libre n° 315.219 del 10-10-01, entre otras). Por lo demás, tampoco se justifica la invocación de pluspetición que argumenta la apelante, ya que, como es sabido, la norma contenida en el art. 72 del Código Procesal, para que el actor pueda ser condenado en costas, exige que la emplazada haya admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia, circunstancia que no ha ocurrido en la especie” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F. 24/10/16. “C. R. T. E. c/ H.S.B.C. B. A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”. Fdo.: Dres. Fernando Posse Saguier, Eduardo A. Zannoni y José Luis Galmarini).-
Asimismo y conforme lo regulado por el art. 72, C.P.C.C.N., aplicable analógicamente, según lo autoriza el art. 887, C.P.C.: “No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial…”, supuestos configurados en autos.-
El régimen es el mismo, trátese de responsabilidad civil contractual o extracontractual.-
Que las costas se imponen a la demandada que resulto vencida, Art. 130 del C. de P.C. Sin que llegue a conmover tal carácter y amerite distribución de las mismas, el hecho que no se hayan admitido los daños por los importes requeridos, en atención que la cuantificación de la pretensión, fue subordina al resultado de la prueba, habiéndose establecido la responsabilidad de la parte demandada, y los importes que no procedieron no responden a actuación alguna de la misma, sino al criterio del suscripto.-
Con relación a ello se ha dicho: “…el real valor litigioso no es el especificado en la demanda, sino el que en definitiva establece la sentencia. Así se concluye porque la estimación originaria del actor era condicionada, y no lisa y llana, es decir, se subordinaba a factores de cuyo esclarecimiento dependía, ab initio, al monto del juicio. Cuando la sentencia fija un monto menor, no puede considerarse que allí medió exceso en la reclamación, ni diferencia verdadera entre lo pretendido y lo acordado… no cabe distribuir costas por orden causado, por la diferencia entre lo pretendido y lo acordado: esta diferencia numérica carece de significado jurídico, pues ingresó a la “Litis” sólo de modo condicionado… consideraciones similares son extensibles a la indemnización supeditada al prudente arbitrio judicial donde el criterio jurisdiccional constituye pauta valuativa esencial y es difícil para el actor determinar cuál puede ser la indemnización justa” (cfme. Zavala de González, M. “El proceso de daños y estrategias defensivas”, p. 617 y 619, Juris, Rosario, 2.006).-
Además, no debe ni puede perderse de vista que nos encontramos ante una relación de consumo.-
Desde esta atalaya, toda decisión que se tome debe ser la más favorable para el consumidor (arts. 3 y 37, L.D.C.; 1.094, 1.095, C.C.C.N.; concs. y corrs.).-
En este tipo de proceso pasan a segundo plano las normas tradicionales sobre el tópico y resulta de aplicación prioritaria el plexo consumeril, que traspasa en forma transversal todo el ordenamiento jurídico, produciendo un giro copernicano en la aplicación e interpretación de la normativa toda, erigiéndose como fanal prominente el beneficio de la Justicia Gratuita para el consumidor (art. 53, L.D.C.), sea que actúe individual o colectivamente. Es claro que tanto el consumidor individual (art. 53) como las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 55) gozan del B.J.G., a tal punto que el mismo se encuentra en ambos artículos, aunque con igual ascendencia constitucional.-
En diario “Comercio y Justicia” del 24/11/21, Sección “Justicia”, pág. 9 A, se lee: “AUNQUE LA CONSUMIDORA SEA LA DEMANDADA, NO PAGA LAS COSTAS DEL JUICIO. La Sala III de la Cámara Primera Civil y Comercial de La Plata resolvió declarar que el beneficio de justicia gratuita previsto en el art. 53 de la ley 24.240 alcanza también las costas del juicio, siendo indiferente -a tales fines- que la parte consumidora revista el carácter de demandada”.-
“Al respecto, los Jueces Alejandro Maggi y Juan Manuel Hitters, citaron lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.), que sostuvo que la norma no requiere “la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio sino que se lo concede automáticamente”.-
“La respuesta dada por la C.S.J.N. a la cuestión bajo análisis fue tajante: el beneficio de justicia gratuita previsto en el art. 53 de la ley 24.240 -texto según ley 26.361- alcanza las costas del juicio. Y aunque podrá discutirse si ella cierra o no el debate, consideramos que, en lo que a nosotros respecta y por las razones ya vertidas, marca el camino a seguir en la medida que no se presenten nuevos argumentos relevantes que permitan volver a discutir el tema”, afirmaron los Jueces”.-
“A modo de cierre, subrayamos que no se nos escapa que en este caso, a diferencia de lo resuelto por el Máximo Tribunal de la Nación, la consumidora reviste el carácter de parte demandada, mas dicha contingente posición en la causa resulta indiferente para alterar el razonamiento adelantado” concluyó la Sentencia”.-
El Tribunal Supremo sostuvo, tal como lo hiciera en el fallo “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.”, que el mandato constitucional que otorga una tutela preferencial a los consumidores encomienda que su protección no quede circunscripta al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales.-
El Máximo Tribunal consideró que una razonable y armónica interpretación de las disposiciones de la Ley 26.661 -que introdujo modificaciones a la Ley 24.240-, permite colegir que la intención del legislador ha sido eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del juicio, no sólo de las tasas judiciales.-
El art. 53 de la L.D.C. impone el beneficio de justicia gratuita para el consumidor, a fin de facilitarle el acceso a la justicia (en concordancia con las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2.008, siendo el consumidor un vulnerable estructural frente al proveedor), a fin de eliminar cualquier tipo de traba de índole económica, sino por el contrario, para motivar el reclamo por parte de los sujetos tutelados y rige durante todo el proceso.-
Al respecto, la C.S.J.N. tiene resuelto que los términos de los arts. 53 y 55 de la L.D.C. que prevén el beneficio de gratuidad en los procesos individuales y colectivos: “permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional”; y en especial, destacó que: “Que el otorgamiento del beneficio no aparece condicionado por el resultado final del pleito…”. Por último, este razonamiento también fue ratificado conforme las Conclusiones de la Comisión N° 4 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Septiembre de 2.019, Santa Fe) cuyo Considerando N° 26, por unanimidad dispuso: “en el supuesto que sea rechazada la demanda, no corresponde imponer costas al consumidor, salvo el caso de temeridad o malicia de su parte”.–
El Beneficio de Justicia Gratuita que regula la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, L.D.C., es de por sí una figura autónoma, pues ni el art. 53 ni el 55 remiten a las reglas del B.L.S.G. contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento, el cual opera automáticamente por el ministerio de la ley.-
Aun cuando es similar en sus alcances al B.L.S.G. en cuanto exime al beneficiario de los mismos gastos, no se confunde con aquèl, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito, pues la ley lo contempla para todas las actuaciones iniciadas, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no està sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el C.P.C. en relación al B.L.S.G.-
El beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia sino que se refiere a toda imposición económica por lo que cabe concederlo con efectos análogos al B.L.S.G. contando con protección constitucional que busca que los consumidores puedan defender sus derechos sin obstáculos.-
No puede desconocerse la existencia de la reciente jurisprudencia de la C.S.J.N. (“ADDUC y otros c/ AySA SA y otro s/ proceso de conocimiento” resolución del 14/10/2.021, Fallos: 344:2835), en la que el Máximo Tribunal Nacional se pronunció sobre el sentido y alcance del beneficio de justicia gratuita en materia consumeril, en el marco de una acción iniciada para la tutela de los derechos de incidencia colectiva.-
Allí, sobre la base de una interpretación constitucional -art. 42, C.N.- y legal -arts. 53 y 55, L.D.C., sostuvo enfática y categóricamente “(…) Que una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 -que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240-, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso”.-
Aclaró que “…la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición. En este contexto, al brindarse a la demandada -en ciertos casos- la posibilidad de probar la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, queda claro que la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (considerando 8°).-
En esta línea, destacó que “…el criterio de interpretación expuesto coincide con la voluntad expresada por los legisladores en el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, en el que se observa la intención de liberar al actor de este tipo de procesos de todos sus costos y costas, estableciendo un paralelismo entre su situación y la de quien goza del beneficio de litigar sin gastos” (considerando 9°).-
Además, aclaró que “…si los legisladores descartaron la utilización del término “beneficio de litigar sin gastos” en la norma no fue porque pretendieran excluir de la eximición a las costas del juicio, sino para preservar las autonomías provinciales en materia de tributos locales vinculados a los procesos judiciales. En este sentido, aparecen como esclarecedoras las exposiciones tanto de la senadora Escudero (“Antecedentes Parlamentarios”, página 437) como las del senador Guinle, quien afirmó que “…esta es una ley de fondo, pero también es cierto que la tasa de justicia le corresponde ser percibida por los gobiernos provinciales. Entonces, como decía la senadora Escudero, lo pertinente es establecer el principio de gratuidad, porque corresponde en la ley de fondo (…)” (“Antecedentes Parlamentarios”, página 438)” (considerando 9°).-
Corresponde la aplicación -sin más- de los conceptos vertidos por la Corte Suprema al caso de autos, sin que sea obstáculo alguno que la presente causa se trata de un proceso individual -no colectivo-, por lo que nada impide la automática traslación de dicha doctrina, al no barruntarse motivos dirimentes para diferenciar un caso de otro, toda vez que ontológicamente se trata de la misma cuestión y/o situación: un consumidor, un grupo de consumidores, o una asociación de consumidores en juicio, al socaire de la L.D.C., lo que gatilla automáticamente el beneficio de la gratuidad (arts. 53, 55, L.D.C.; 42, C.N.).-
En igual sentido, se pronunció la C.S.J.N. al señalar expresamente que el beneficio de gratuidad de los arts. 53 y 55 L.D.C. alcanzan también a los procesos individuales de los usuarios y consumidores (C.S.J.N., 1.949/2.017/RH1; “Recurso de revocatoria interpuesto por Claudio Fabián Manfroni Kergaravat, por derecho propio, con el patrocinio de la Dra. Silvina Edith Boolsen en: “Manfroni Kergaravat, Claudio Fabián c/ ENERSA y otros s/ acción de amparo”; 19 de octubre de 2.019).-
Parafraseando a Orgaz, quién al justificar la creación pretoriana de la acción de amparo (casos “Siri” y “Kot”), decía: “Todavía me ha de ser perdonada una referencia personal: en los casos “Siri” y “Kot”, una vez advertida la flagrante violación de los derechos individuales y la gravedad del daño que en cada caso ellas producían en el orden institucional y en los intereses de los afectados, el aspecto propiamente técnico pasó a segundo plano y quedó enteramente subordinado a la solución justa. No me preocupaba, en absoluto, la posibilidad de equivocarme técnicamente en beneficio de los derechos constitucionales, sino, al contrario, de acertar -si esto fuera posible- en contra de ellos. Estaba persuadido de que el país no le agradecería a la Corte Suprema , después de lo sucedido en la última década, una Sentencia erudita o formalmente irreprochable que mantuviera el desamparo de las libertades esenciales y que, al contrario, le agradecería que introdujera, de una vez por todas, en el ámbito de la jurisprudencia, los remedios eficaces para el ejercicio y plenitud de esas libertades” (“El recurso de amparo”, Depalma, Bs. As., pág. 19).-
Muchas veces en esta apasionante misión, parafraseando a Santiago Sentís Melendo, la balanza no se nos presenta en el fiel sino absolutamente desequilibrada; en uno de los platillos están los Códigos; en el otro, una flor que hace inclinar la balanza a su favor.-
Por todo lo expuesto, en función del principio protectorio del derecho del consumidor (art. 42 de la C.N., art. 1 de la L.D.C. y art. 1.095 del C.C.C.N.), del beneficio de gratuidad (art. 53 de la L.D.C.) y del principio de interpretación más favorable al consumidor (art. 3 de la L.D.C., arts. 1.094 y 1.095 del C.C.C.N.), del necesario diálogo de fuentes, y de la equidad que debe regir en estos casos, es que corresponde imponer las costas de la Alzada al recurrente quien ha resultado sustancialmente perdidoso, precisamente por la especial naturaleza de la cuestión debatida: “derechos del consumidor” expuesto en este caso. La mínima procedencia de una exigüa parcela recursiva en un tópico accesorio de intereses no hace variar el resultado antedicho.-
Así voto al primer interrogante planteado por la negativa, con costas al apelante.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO:
Adhiero a la solución que propone el Sr. Vocal Dr. Rubén A. Remigio.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:
A mi juicio corresponde, en este caso concreto, y así lo propongo respetuosamente al Acuerdo que:
SE RESUELVA:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto, a excepción del “dies a quo” de los intereses que acceden al daño material consistente en reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado que constan asentados en comprobantes respaldatorios, rubro en el cual el curso de los intereses debe correr desde que la erogación se efectuó, lo que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia.-
Con costas en la Alzada a la parte demandada.-
Regular los honorarios profesionales, por las tareas desarrolladas por ante este Tribunal de Grado, de las Dras María Laura Zeheiri y Paula Mariana Calderón en el 38 % y 32 % del punto medio y del mínimo de la escala del art. 36, C .A., Ley Nº 9.459, respectivamente, sobre la base de lo discutido en la Alzada , sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal correspondiente a la Alzada , de 8 Jus en su valor actual y de los eventuales Convenios entre letrados y partes (arts. 39, 40, 109, 125, concs. y corrs., C.A., ley cit.), con más el I.V.A. si correspondiese, según el carácter que revistan los beneficiarios a la fecha del efectivo pago.-
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO:
Comparto la solución que propone el Sr. Vocal Dr. Rubén Atilio Remigio, votando en idéntico sentido.
Por ello, el certificado de fecha 23/05/2023 y lo dispuesto por el art. 382 última parte del CPC,
SE RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto, a excepción del “dies a quo” de los intereses que acceden al daño material consistente en reintegro de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado que constan asentados en comprobantes respaldatorios, rubro en el cual el curso de los intereses debe correr desde que la erogación se efectuó, lo que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia.-
Con costas en la Alzada a la parte demandada.-
Regular los honorarios profesionales, por las tareas desarrolladas por ante este Tribunal de Grado, de las Dras María Laura Zeheiri y Paula Mariana Calderón en el 38 % y 32 % del punto medio y del mínimo de la escala del art. 36, C .A., Ley Nº 9.459, respectivamente, sobre la base de lo discutido en la Alzada , sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal correspondiente a la Alzada , de 8 Jus en su valor actual y de los eventuales Convenios entre letrados y partes (arts. 39, 40, 109, 125, concs. y corrs., C.A., ley cit.), con más el I.V.A. si correspondiese, según el carácter que revistan los beneficiarios a la fecha del efectivo pago.-
Protocolícese, notifíquese de oficio y bajen.-
Texto Firmado digitalmente por:
REMIGIO Ruben Atilio
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2023.05.24
FLORES Jorge Miguel
VOCAL DE CAMARA
Fecha: 2023.05.24
